刘萍

一、前言

律师－客户关系的形成通常以委托代理合同的缔结为标志，然而，这并不意味着没有合同就没有关系，律师的责任却可能早在与客户进行第一次会谈时就产生了。明尼苏达州最高法院裁决的托格斯塔德诉卫斯理案是有关此类问题的里程碑式判例，该案关注的是律师不当执业责任的构成要素，它至今仍在定义着律师－委托人关系，堪称律师职业责任方面的经典案例，几乎所有美国法律执业伦理教材中都可见它的踪影。

这起状告律师不当执业的案件，其实缘起于一桩医疗事故。原告曾就一项医疗事故向身为律师的被告寻求法律咨询。咨询结束时，被告决定不代理此案，但未能告知原告其医疗事故索赔的诉讼时效，未说明自己不是该领域的专家，也未建议她另行寻求律师咨询。出于对被告法律意见的信赖，原告迟迟没有向医方提起医疗事故索赔诉讼，直到她后来又咨询了另一位律师告诉她有希望胜诉，然而此时她的案件已经超过了诉讼时效，不可能从医方获得赔偿了。原告遂起诉被告，要求赔偿因其不当执业行为给自己造成的损失。关键的问题在于，原告与被告之间是否存在律师－客户关系。

二、案件事实

（一）托格斯塔德先生的医疗事故

1971年8月，约翰·托格斯塔德开始感到严重头痛，很快住院治疗。经化验显示，头痛是由左侧颈内动脉上的一个大动脉瘤引起的。8月27日，主治医生保罗·布莱克通过外科手术将动脉夹植入托格斯塔格的颈部，目的是切断通过左颈动脉的血液供应，从而减轻动脉瘤上的压力，使动脉瘤在一段时间内逐渐闭合。在这个过程中，将由其他动脉代替左颈动脉为大脑提供血液的工作。手术最大的风险是如果大脑没有得到足够的血液供应，可能会导致病人的瘫痪。当供血量过低危及病人健康时，可打开动脉夹，以恢复正常的血液循环。

8月29日清晨，一名护士注意到托格斯塔德不能说话，也不能移动。当时，动脉夹闭合程度是50%。一小时后，布莱克医生接到通知赶到医院打开了动脉夹。这次意外给托格斯塔德造成的影响是右臂和右腿严重瘫痪，丧失了说话的能力。

此次事故发生后不久，医院方面的表现使得托格斯塔德夫人对导致丈夫不幸的原因产生了怀疑。一位护士告诉托格斯塔德夫人，她在凌晨两点检查过托格斯塔德先生，那时他没事；当她凌晨三点回来本想给他喂药时，发现他已不能动弹，也不能说话。如果不是她意外进了房间，谁也不会知道他的病情，直到明天早上。托格斯塔德夫人还注意到有其他一些护士非常难过，甚至哭泣，而托格斯塔德先生的病情也成了医院里谈论的话题。

（二）托格斯塔德夫人向米勒律师咨询

14个月后，托格斯塔德夫人前往米勒律师所在的律所，就其丈夫的遭遇进行了咨询。托格斯塔德夫人向米勒律师诉说了先生的基本病情、手术过程以及病情恶化的各种信息，包括让她产生怀疑的护士们的言行。会谈持续了45分钟，米勒律师一边做笔记一边提问。最后，米勒律师说，他认为案件没有获胜的根据，然而，他打算再和合伙人讨论一下。托格斯塔德夫人明白米勒律师的意思：如果米勒与合伙人讨论后改变了主意，认为这个案子有希望，他会打电话给她。托格斯塔德夫人回去等了几天，由于没有收到米勒的信息，她意识到，米勒律师和他的同事们认为这个案子没有机会。双方没有讨论任何费用问题，托格斯塔德夫人没有授权律师获得医疗文件，律师也没有向托格斯塔德夫人收取咨询的费用。

又过了一年，等托格斯塔德夫人向另一名律师寻求法律建议时，她已经错过了向布莱克医生和医院索赔的机会，因为诉讼时效已过。托格斯塔德夫人认为，米勒律师并未说明医疗事故领域不是他的业务专长，未曾敦促她去另找一位更专业的律师，也没有告知她有关的医疗事故诉讼的诉讼时效为两年。由于对米勒律师法律意见的依赖，使得她失去了对医方胜诉的机会，她认为米勒律师应该对此承担责任，遂诉至法院。

三、初审

初审法院认为，托格斯塔德夫妇起诉米勒律师不当执业，必须要证明四个要素：1.双方存在律师－委托人关系；2.律师存在过失；3.律师的过失是造成委托人损害的直接原因；4.如果没有律师的过失，委托人在诉讼或交易中应获得比实际更有利的结果。只要能够证明律师－客户关系的存在，以及原告因被告的行为受到损害。

问题的关键在于第一要素，即双方之间是否存在律师－委托人关系。如果原告不能证明这种关系的存在，则案件不可能继续推进。

（一）托格斯塔德夫人的证词

托格斯塔德夫人与米勒律师会谈的目的、会谈内容以及会谈之后她的感受，对于判断双方之间的关系十分重要。法庭上，被告律师与托格斯塔德夫人（下文用“P”表示）之间进行了这样的问答（下文涉及法庭询问的内容，原告及其律师的言词用“P”表示，被告及其律师的言词用“D”表示）。

D：您去米勒的办公室是想知道他是否能接您的案子，对吗？

P：我是去寻求法律建议的，想知道我们的案子该怎么办。这就是我们的目标。

D：你们之间进行的是一名潜在客户和律师之间的初步磋商，以探讨他们是否要建立律师—客户关系，你对此非常清楚，对吗？

P：我不知道如何回答您的问题。我们是去寻求法律建议的。

D：米勒先生和你讨论了你的问题，并表明了他是否愿意接这个案子，对吗？

P：是的。

在接下来的再直接盘问中，托格斯塔德夫人说，当她离开米勒的办公室时，她认为她得到了一个“有资质的法律意见，即这个医疗过失案件是没有机会赢的。”

（二）米勒律师的证词

在直接盘问中，米勒承认，在这次持续约45分钟的会面中，托格斯塔德夫人描述了医院事件，包括护士们的言行。他问了一些问题，她也回答了。与托格斯塔德夫人的证词不同的是，米勒说：“会谈结束时，我只告诉她一件事：她的案件不存在有实际价值的东西，我们律所没有兴趣接她的案子。”

米勒在法庭上声称，他对托格斯塔德夫人说，“鉴于她丈夫所受的严重伤害，她如果想要听听其他法律意见的话，应该另找一个律师去咨询”，而且“她应该立即去做”。他还告诉托格斯塔德夫人：医疗事故领域不是他们律所的专长，他们在此类案件上与赫瓦斯律所合作；他将与赫瓦斯律师讨论此案，如果赫瓦斯的意见与他不同，他将再通知她。米勒回忆说，几天后他给赫瓦斯打了电话，并和他讨论了这个案子，赫瓦斯认为本案中医方没有过失责任。因此，米勒没有与托格斯塔德夫人进一步沟通。

面对原告律师的交叉盘问中，米勒律师提供了如下证言。

P：你很清楚，她是把你当作一位律师前来咨询的，对吗？

D：是的。

P：你很清楚，她是在向一个在本州、本社区执业的专业律师寻求法律建议？

D：我和你对于“建议”这个词有不同的理解。她前来是为了看看她的案子是否成立，我们律所是否会接她的案子。

P：我方认为“建议”有两个方面的含义：第一，你对她的案件中医疗过失责任的法律意见；第二，你是否会接这个案子，这两个独立的因素，是吗？

D：是的。

P：您的庭外证言显示，你曾被询问：你知道她来你的办公室是要寻求法律建议，对吗？你给出了这样的答案：我不想和你咬文嚼字，但我的印象是，她在讲述了那件事之后问我的意见如何。下一个问题：你的法律意见？你的回答：是的。——您是这样回答的吗？

……

D：是的，我是这样回答的。当然，她是在征求我作为一名律师的法律意见，她想知道我的律所是否有兴趣接她的案子。

（三）专家证人

双方都聘请了律师作为专家证人，以说明被告米勒律师的行为是否存在过失。

肯尼斯·格林律师作为原告方的专家证人出庭作证，他说，在就医疗事故案件提供法律咨询时，律师“最低限度”应该做的是请客户给予医疗文件授权，审查医院记录，并与该领域的专家磋商。

约翰·麦克纳尔蒂律师作为被告的专家出庭作证，他说，当律师被问及是否会接一个案子时，律师如果要拒绝，他唯一的责任是明确告知当事人。然而，他继续作证说，当律师被问及他对医疗事故索赔案件的法律意见时，行业标准要求律师在提出意见之前审查医院记录并咨询专家。

查尔斯·赫瓦斯律师是被告的另一位专家证人，也是被告向原告表示要与之商议的那位律师。赫瓦斯说，他不记得米勒曾就托格斯塔德的案件给他打过电话。他接着说：“当一个人来向我寻求一起医疗事故的法律意见时，我必须根据他提供的信息判断是否存在医疗事故。如果我认为不存在医疗事故，我会通知客户。”此外，赫瓦斯承认，如果有人就医疗事故向他征求法律意见，而事件自发生起已经过了14个月，根据律师行业通用的“谨慎与勤勉”的标准，他需要告知客户此类案件适用两年的诉讼时效。

（四）初审判决

陪审团经审议后对以下事实作出了认定：布莱克医生和医院存在过失，布莱克医生的过失是托格斯塔德先生遭受损害的直接原因；托格斯塔德夫人和米勒律师之间存在律师－客户关系；米勒就托格斯塔德夫妇的医疗索赔所提的建议存在过失；如果没有米勒的过失，原告本可以成功地对布莱克医生提起法律诉讼；托格斯塔德夫妇在起诉布莱克医生的问题上不存在疏忽。基于以上事实，陪审团认为有足够的证据建立了原、被告之间的律师－客户关系，判决被告向托格斯塔德先生赔偿610,500美元，向托格斯塔德夫人赔偿39,000美元。

四、明尼苏达州最高法院的裁决

被告对初审法院的判决提出上诉，明尼苏达州最高法院基于律师不当执业之诉的构成要素做了详尽的分析与阐述。

（一）是否存在律师－客户关系

应如何判断是否是律师－客户关系？明尼苏达州最高法院早在1886年的瑞恩案中就表明了态度：原告根据被告的律师身份向其寻求法律意见，而被告基于原告提供的事实给出了法律意见——这足以证明被告已成为原告的法律建议者，应视他们之间的律师－客户关系已经成立。

州最高法院认为，对于本案所提出的律师－委托人关系问题，没有必要选择采用侵权法还是合同法理论来解决。侵权和合同的分析在本案是十分相似的，无论哪种理论都表明本案原、被告之间存在律师－客户关系。托格斯塔德夫人的证词的主旨是，她去米勒那里寻求法律建议，被告知案件没有胜算，出于对这一建议的依赖，她未能向医方提起医疗事故索赔诉讼。此外，根据托格斯塔德夫人的证词，米勒没有敦促她向另一名律师寻求建议，也未说明他不擅长医疗事故诉讼领域。基于此，陪审团合理地认定，被告应该预见到他的法律建议是存在过失的，如果原告遵循其建议将遭受不利。因此，无论是使用侵权还是合同的分析方法，都有足够的证据显示律师－客户关系的存在。

（二）米勒律师是否存在过失

被告辩称，即使建立了律师－客户关系，也不能证明被告在评估托格斯塔德案件时存在过失。他们似乎认为，米勒最多只是判断失误，但不构成不当执业、玩忽职守的程度。

州最高法院认为，被告在此案中的行为并不仅仅是一个判断错误。原告主张的要点是，被告没有像一个具有一般谨慎程度的律师在此类案件中应做的那样，在提供法律建议之前进行最小限度的调查和研究。格林和麦克纳尔蒂两位律师的证词，充分证明了原告的这一立场。被告自己的专家证人赫瓦斯律师的证词说明，面对一个事发已经14个月的医疗事故，律师应该说明两年的诉讼时效。因此，陪审团有理由认定米勒未进行医疗文件的调查研究和未告知诉讼时效方面均存在过失。

（三）因果关系

被告在上诉中还指出，当原告在米勒之后找到另一名律师时，诉讼时效可能还没有经过，因此米勒律师的行为并不是原告损害的“直接原因”。被告指出，关于医疗事故诉讼时效起算的时间，在明尼苏达州存在两种判例，一种是从医疗事故发生之日（1971年8月29日）起算，一种是从造成事故的医生治疗结束之日（1971年10月6日）。根据原告的证言，她在1972年10月2日与被告会谈的一年之后，又去咨询了其他律师。如果按照第一种时效起算方法，两年时效当然已经经过；但如果按照第二种时效起算方法，从字面上理解原告的话，在她咨询另一名律师的时候，还剩下三天的时效期间。被告以此为由否认因果关系要素。

明尼苏达州最高法院认为被告的抗辩必须被驳回，理由有二。首先，在初审中，被告显然假定诉讼时效从1971年8月29日开始，因此，他们不能在上诉时再首次提出另一种时效起算方法。其次，即使假定时效期从1971年10月6日开始，也可以合理地推断原告直到时效过期后才见到另一名律师，因为原告没有起诉医方，而是起诉了律师，如果时效允许的话，原告没有理由放弃起诉医方。虽然这一推理不是足够充分，但它构成了初步证据，如果被告对此反驳必须提供相反的证据和推理。

明尼苏达州最高法院进一步指出，初审中已有足够的证据证明，如果没有被告的过失，原告本可以成功地起诉他们的医疗事故案件。原告的专家证人伍兹医生十分确定地指出，托格斯塔德先生的损害是由布莱克医生的医疗事故造成的。虽然被告也有相反的专家证言，但陪审团显然不相信。因此，陪审团合理地认为，如果原告的医疗事故诉讼被恰当地提起，原告将会从医方获得赔偿，被告的过失是造成原告损失的直接原因。

明尼苏达州最高法院还分析了被告的其他上诉主张，例如初审法院的程序错误问题、原告损害赔偿额主张的不当问题、原告律师对陪审团的不当言论问题，等等，均未予以支持。即，初审法院对被告律师不当执业责任的判定被全面维持。

五、结语——“托格斯塔德告知书”

米勒律师花了45分钟与托格斯塔德夫人会谈，坦诚地告诉她案件没有希望，他从来没有说过他是她的律师或者愿意成为她的律师，从来没有和她签过任何协议，也从来没有向她收取过一分钱。然而，米勒律师的律所最终不得不支付649,500美元的赔偿，这是一个多么巨大的代价。

托格斯塔德案给律师们最大的教训是，不要轻易提供法律意见。当律师接待一个前来咨询的潜在客户时，虽然尚未签订委托代理合同，但如果律师就案件的可行性发表了意见，则将建立隐含的律师－委托人关系，因为咨询者将有权依赖律师的专业法律意见。为了防止承担此类责任，美国的律师已经习惯于在此类会谈之后向咨询者们发送一封“不缔约”告知书，明确至少三项内容：1.告知案件的诉讼时效；2.明确指出自己不是他们的律师；3.他们应该立即寻求其他律师的帮助以更好地保护他们的合法权益。这种告知书在法律业内也被称为“托格斯塔德告知书”，这是此案留下的最大影响。

(作者系法学博士，南开大学法学院副教授)

（责任编辑：黄筱婷）