意定监护制度的完善与构建之二

编者按

党的二十届三中全会通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，围绕积极应对人口老龄化作出了一系列部署，目的就是妥善应对老龄化社会所带来的问题，让老年人安享晚年幸福生活。意定监护制度作为新的监护类型，在保障老年人权益中的作用日益凸显。《中华人民共和国民法典》第33条对意定监护制度的规定，是对原有监护制度的重大突破。通过意定监护，成年人可以选择自己信任的监护人，在自身丧失全部或部分民事行为能力的情况下进行最有利的财产处置、医疗救治、权益维护等。意定监护制度在落地过程中也出现了一些问题，需要从理论上深入研究、制度上进一步完善，从而平衡各方权益，让意定监护制度真正发挥作用。

本期封面主题围绕“意定监护制度的完善与构建”，邀请专家学者从意定监护制度的实践困惑与破解、内外部关系、监督制度的完善等多个角度，从理论到实务，对意定监护制度实施中的问题进行分析研究，探讨解决路径，以期探索和完善符合中国国情的意定监护制度，缓解特殊群体养老的后顾之忧，更好地应对老龄化社会所带来的问题。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第33条对意定监护制度作了原则性规定。现阶段的意定监护制度研究多集中于理念和制度完善方面，少有在现有制度框架内的分析研究。即便在制度完善方面，也存在将意定监护协议认定为委托合同，对其适用委托合同及委托代理的规定的观点。但是根据《民法典》第464条第2款的规定，身份关系协议不属于合同。所以，在进行准用之前的首要任务是对意定监护协议的性质予以界定。本文旨在现行法律体系框架内，探讨我国意定监护的规范体系，特别关注内外部关系的建构与影响，确保为被监护人提供实质性保障。

一、意定监护设立中的内外部关系层次划分

（一）意定监护协议的内容

《民法典》第33条明确指出，凡具有完全民事行为能力的成年人，其监护人的指定必须通过正式的书面形式确立。而这一条款似乎并未赋予其自行更改监护关系的权利，尤其是不允许随意调整监护的具体内容；特别是《民法典》第27条至第32条，阐述了监护人选任的详细要求，而第34条则明确规定了监护人的各项法定责任和义务。从体系解释视角分析，可以这样理解：意定监护制度的核心确实局限于指定监护人，然而关于监护职责的确立、执行细节、监护权限的变更与重新确立等问题，依然需要遵循法定监护的既定原则；《民法典》第33条明确指出，一旦被监护人全部或部分丧失民事行为能力，监护人即行承担起监护职责；为确保意定监护人能及时履行其职责，应将行为能力宣告程序作为其责任启动的前置程序，以减少不确定性。因此，倘若仅将意定监护协议的焦点局限于监护人选定这一环节，无疑会严重削弱该制度的作用，且明显违背了双方的意思自治。

《民法典》第33条立法设计的核心在于，使被监护人在具备完全民事行为能力的前提下，有权自主规划并预先协商其未来的监护事宜，明确监护事项。从意定监护制度的核心价值出发，它涵盖监护人选定的环节，强调对详细监护责任内容的明确规定，在此背景下，首要任务是深入探讨意定监护与法定监护之间的衔接与平衡。根据相关原理，意定监护通常应优先适用，除非其设定明显违反法律法规、违背公序良俗、侵犯被监护人的合法权益。假设被监护人在意定监护中已经自主设立了超越法定监护职责的条款，那么，应当遵从意定监护的规定。

同时，法定监护和意定监护并非完全排斥关系。当意定监护所设置的职责范围小于法定监护时，对于意定监护不能覆盖的职责范围仍需适用法定监护的内容。另外，意定监护制度具有一定的灵活性，允许设定解除条件，一旦该条件满足，将自动回归到法定监护，以保障被监护人的权益。若意定监护协议仅指定了监护人身份，在职责划分上留有模糊之处，通常情况下将默认监护人需履行所有法定监护职责。根本上讲，法定监护制度是一种重要的补充保障机制，旨在提供最后的安全网。

（二）设立行为的性质

学术界关于意定监护的设立机制，存在着两种观点。“双方行为说”着重指出，意定监护主要源于监护人和被监护人之间的合意；而“单方行为说”则主张，这种安排起源于被监护人的单方意思表示，双方的协商目的在于防止单方面的授权失效。通说认为，意定监护职责包括代理实施法律行为、事实行为和混合行为。实施法律行为涉及代理权限，使被监护人能够参与并订立有效的合同；实施事实行为和混合行为聚焦于确保被监护人的日常生活得到妥善照料。因此，对于行为本质的探讨显得尤为重要，同时也应从意定监护职责的角度进行区分。

1.法律行为或者准法律行为。大多数国家的意定监护制度都属于这类，本文特指狭义的意定监护制度。在设定意定监护的法律行为中，它涵盖了双重含义：既涉及内在的委托关系，即个体自愿将监护职责托付给他人；又涉及外在的授权关系，即被指定者在法定范围内行使对被监护人的决策权。根据《民法典》第165条和第919条规定，作为单方法律行为，授权行为的效力源自一方当事人的意思表示；而委托合同的成立则需双方当事人的合意，故属于双方法律行为。这为精确剖析意定监护的层次划分提供了坚实的理论基石。

2.事实行为。在意定监护协议中仅有事实行为的情况下，监护关系的确立并不涉及代理问题，监护人无须作出或接受任何形式的意思表示，由此面临的难题是如何界定意定监护协议的性质；鉴于现行法律并未明令禁止将民事行为能力丧失设定为意定监护合同的启动条件，当这类协议涉及实际行为时，其与常规合同在性质上的区分就会变得相对模糊。尽管这些协议在权利义务上可能存在相似性，但需要认识到，合同关系中的主体无论是合同相对方还是涉及的监护人，二者的法律地位实际上存在着不容忽视的区别，这种区别具有实践含义，即使在并不涉及实际代理人行为的情况下，也可能产生潜在的外部关系。

3.混合行为。除上述两种类型外，意定监护协议的范围还涉及准法律行为、事实行为、诉讼程序中的行为，以及公法范畴的多元行为类型。处理涉及混合行为的协议时，必须细致分析协议，明确区分其中的内部交互关系与外部关联关系，确保准确理解和执行。鉴于意定监护协议在实质上与常规委托合同及劳动服务合同容易混淆，且监护人肩负的责任远超一般合同当事人，对其解读应秉持谨慎的原则；除非协议明示监护职责，否则通常应视作普通合同性质来理解。即使在双方已明确认定无民事行为能力成为合同生效的条件，若合同条款并未明确包含指定监护人的意图表达，那么也不能擅自将其视为意定监护协议。此外，在准用相关规范时，同样应优先考虑被监护人的利益保护问题。

除非是以书面形式确立意定监护协议，否则其通常会被视为无效，在满足所有法定委托合同或相关合约要求的前提下，将意定监护协议转换为其他类型的合同并没有实质性的困难；这种变更的合理性源于通过诸如委托合同或提供劳务协议这样的替代方式，一般能确保双方在基础行为中期望的目标得以达成。如果这类合同实际上超越了意定监护职责范围，那么由于可能违背双方意思表示自由，因此不应对其进行转换。

二、内部关系中对《民法典》合同编的准用

（一）准用规范的确立

如果将意定监护协议的核心认定为委托协议，性质界定为劳务合同，那么由此探讨其内部关系时，理论上可否援引合同编中有名合同的内容？《民法典》第464条第2款明确指出，关于身份关系的协议，其法律适用应遵循专属于该身份关系的法定规范。在关于监护协议能否划定于“涉及个人身份法律关系”的范畴上，学者们各持见解。从立法视角解析，成年人与未成年人的监护制度各有侧重，特别在于成年人监护主要关注对民事行为能力受限个体的特别保护。此外，由于它缺失了亲属关系中深层次的伦理基础，与亲属身份的本质区别显而易见。因此，将其认定为不属于身份协议的范畴，显得合情合理。从解释论视角解析，对《民法典》第464条第2款进行文义解释，即已否定了监护协议的适用性，从而对其并无解释的需求。

根据《民法典》第464条第2款规定，当遇到缺乏直接适用条款的情况时，允许依据合同编的相关原则进行适当的参照和适用。笔者建议将“类推适用”的原则通过立法程序提升为“明确准用”的标准；且《民法典》的总则编部分对于意定监护的详细阐述相对不足，迫切需要借助《民法典》合同编的条款进行相应的补充、规范；此法规的引用不只限于特定有名合同的详细条款，还包括《民法典》合同编的通则部分。这里应强调的是，意定监护协议可能包含了各种条款，但其本质并不属于《民法典》中明确规定的有名合同范畴，而更倾向于一种类似性质的协议。

（二）准用的限制

德国民法学家卡尔·拉伦茨认为：“准用意指的是那些通过指示或参照其他规则来形成要素的构造条件，以及那些在法律效力上被引用的法规范的构成要素。对于这些元素，根据它们的功能和在构成要件中的地位，应当同等对待，因为这样才确保它们产生相应的法律效应。”尽管立法者在准用性条款中设定了参照适用的原则，然而实际操作中，很大程度上仍遵循类推适用的逻辑，尤其最具挑战性的是识别和比较不同情境中的利益相关性，特别是要确定待解决的法律问题是否涵盖了立法者在既定法规中设定的核心利益关键点。其中，理解并审视拟准用目标规范的意图是关键环节。

《民法典》第464条第2款规定的适用需基于对意定监护协议的独特性质来进行细致评判、个别分析。有学者强调，身份关系的本质，包括身份法律行为及其引发的权利义务关系，其特性实质上源于支撑身份共同体的独特价值体系。但是，这种价值体系的抽象原则必须转化为实际的类比论证。《民法典》第464条第2款的概括性准用，其预设的相似性范围相对较窄，这就要求法官在实际应用中剖析相关具体规定，细致辨识两者间的异同，精准评估实际的相似性程度。此外，在处理准用合同条款时，首要关注点应落在确保被监护人权益的优先保障上。

三、外部关系中对委托代理行为的适用

如前所述，我国立法并未明确规定意定监护的内部关系仅限于委托形式，也未将外部关系严格界定为代理模式。但实际上，委托与代理这两种模式在意定监护中最为普遍和典型。因此，明确和区分意定监护关系的内部构造与外部表现是厘定意定监护关系中最重要的问题。意定监护所引发的代理权限实际上源于委托代理关系，因此，其代理权应当遵循《民法典》中关于委托代理的规定。面对被监护人民事行为能力存在瑕疵的情境，他们无法自行撤销委托，需谨慎且有限度地适用委托代理的相关条款。

（一）意定监护与授权行为

探讨该问题，首要关注的核心焦点是：在仅具备法定授权的前提下，是否能有效地实施意定监护协议？

当前法律框架下，授权行为通常被视为单方面的，即使代理人接受了该行为也并不自动转化为承诺，毕竟这种行为并未明确形成代理人与被代理人之间的合意。事实上，代理授权并不能自动对被代理人产生强制性的约束力，因为任何责任的履行都源于基础的内部关系。意定监护的核心理念在于保障被监护人的权益，如果代理人仅享有权利而不承担相应的义务，显然与这一初衷存在冲突。即使代理人执行了代理行为，也不必然导致他们必须承担相应的义务。这种情况下，如果代理人获取的是概括性的代理权，也同样应该这样解释。因为从实际效果层面考量，赋予此类抽象授权行为以确定监护的效力，可能导致诸多不确定性，它可能在一定程度上削弱对被监护人权益的保障力度。

此外，即使双方已签书面协议，不论后续通过任何其他形式进行调整，这类调整可能都不被认定为意定监护的一部分。原因在于，尽管《民法典》第165条并未强制要求所有代理权的授予必须采取书面形式，允许口头或其他方式的存在，但是意定监护协议通常需以书面形式确立，以确保其法律效力和可追溯性，这具有保护、警示的作用。如若随意调整这类授权，可能会引发潜在风险，即人们可能会试图规避法定的书面形式要求。尤其在被监护人失去民事行为能力的情境下，若随意通过口头或其他非正式方式改变授权，将严重冲击协议的稳定性，极易引发潜在的法律争端。因此，根据《民法典》第33条规定，不管是内部关系还是外部关系，均应通过书面形式进行调整。

（二）授权范围的确定

如前所述，若事先签订的意定监护协议中仅仅明确了监护人的身份，而未详尽列出具体的监护职责时，需要依据《民法典》第34条来明确其应当履行的监护职责范围。这种情形中，意定监护人的权利虽与法定监护人相似，但在本质上体现为概括性的授权。鉴于当前快速发展的社会环境，我国法律体系并未排除医疗处分权。按照《中华人民共和国精神卫生法》第31条规定，对处于精神障碍状态的被监护人实行强制医疗程序，法律要求必须事先获得其法定监护人的知情同意。有鉴于此，医疗决定权并没有排除《民法典》第161条的适用范围之外，实际上应视为被默许的行为。监护人在执行医疗处分权时，必须严格遵循《民法典》第35条第3款中的规定，以确保其合法性。如果意定监护的权限特指在财产管理上或者仅仅涵盖部分人身事项，则可以作出推断，即它并未包含医疗处分权。但如果意定监护人的权利明确规定包含医疗处分权时，则理应赋予他们优先权。

当然，对于高度人身性事务来说，为了保护被监护人，应当将意定监护所赋予的代理权限制在法定监护的法定代理权范围内。即使是意定监护人也有其职责限制，不能执行性质上不得委托代理的行为；另外，监护人获得概括授权时，必须确保其行为符合《民法典》第35条第1款的规定，不能损害被监护人的根本利益。

（三）意定监护中代理权的行使与消灭

设立复数法定监护人的情境中，若无特别明文规定，他们通常需要共同承担和履行监护职责。鉴于当前环境下，意定监护在涉及对外关系时，应当遵循《民法典》第166条关于共同代理权的相关条款。如果一个被监护人与多人签订了意定监护协议，这并不必然导致形成共同的代理关系。在普通的委托代理中，一旦被代理人授予了代理权，除非有明确的相反表示，否则即使他们后续给予其他代理人相同的权限，也并不会自动废止先前的授权。但是在设定意定监护的情况下，如果被监护人已完全或部分丧失民事行为能力，他们无法自行撤销对代理权的授予，而根据《民法典》第36条，撤销他人监护职责的过程往往涉及复杂的法律程序。此外，通常情况下，为单一事务设立多个代理人往往是出于特定交易需要，但意定监护大多是概括授权，故而认可多个单独代理权就会显得不切实际。此外，设定复数意定监护人的情况中，尤其是当他们意见相左时，可能导致决策混乱和被监护人权益受损，因此通常建议限制复数意定监护人的设置以确保一致性与被监护人利益最大化。

面对意定监护协议可能存在的冲突事项时，若需判断被监护人的意愿，一般倾向于认为他们具备撤销代理权的意思表示，设定意定监护关系中，针对同一事务多个代理人通常须以联合代理人的角色共同参与处理。由此，涉及复数法定监护人和被监护人的情况下，他们之间通常只存在单一的意定监护协议，这意味着所有的监护人共享并行使单一的代理权。

此外，意定监护制度下，代理人不能擅自更改其先前接受的被代理人的委托，除非在被代理人丧失民事行为能力的情况下，经法定程序由有权机关重新指定监护人。《民法典》第173条限定了委托代理权的终止，其代理权消灭的原因具有局限性。值得关注的是，当被监护人的民事行为能力得到恢复时，通常情况下其原先的法定代理人权限会随之自动终止。此外，被监护人民事行为能力的恢复，可以作为撤销先前授权行为的有效前提。意定监护制度的核心目标在于通过代理人制度有效地保障被监护人的权益。因此，当被监护人独立执行法律行为的能力已具备，除非授权书中存在明确的相反规定，一般认为监护下的代理权会在监护关系结束时自动失效。

总之，为适应老龄化社会的需求，《民法典》适时地设置了意定监护制度。该制度反映出个人的自决及私人救济优先于国家救济的现代监护理念，但与其他国家和地区相比，我国《民法典》第33条的规定过于原则化，缺少具体规定。本文在现有法律框架内对意定监护中的内外部关系进行解释和讨论，笔者认为，意定监护虽然以意思自治为基础，但该制度设置的目的是保护弱势群体，在相关监督机制缺位的情况下，应适用法定监护为其兜底，从而防止监护人滥用权利。

（作者系天津公安警官职业学院副教授 刘丽英，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第8期）

(责任编辑：王凯伦)