本网2012年8月15日讯  通讯员童存三报道   
   

    一、案情简述

    老张是安徽省六安市舒城县个体大货车车主李四聘请的司机,从2010年8月起,李四接受某砂石有限公司运输黄沙到合肥市宾湖世纪城建筑工地的任务后,派老张从事这项工作。2010年9月至2011年11月,老张多次趁单独运输黄沙之机,将车上黄沙悄悄地卸点到肥西县桃花镇（合安路边）一朋友处，每次２至３方，共计135.7方，价值8142元。2011年１月份和2011年8月份，老张先后两次将偷偷卸下的黄沙卖给了肥西县个体车主王五,共计85.5方,获利5130元。案发后,公安干警在肥西县桃花镇处扣押了部分被盗黄沙,返还某砂石有限公司。

    二、分歧意见

    本案在审理过程中,对老张的行为定性存在两种不同意见： 
    第一种意见认为,老张与砂石有限公司形成的是拉沙的事实劳动关系,老张应当以砂石有限公司的临时人员对待,老张利用开车运输之便,监守自盗,构成职务侵占罪。 
    第二种意见认为,老张是拉沙大货车车主李四聘请的司机,是个体司机,不是单位的人员,不符合职务侵占罪的主体要件,应定盗窃罪。

    三、评析意见

    笔者同意第二种意见。理由如下: 
    第一，根据我国《刑法》第271条的规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,即构成职务侵占罪。 
    职务侵占罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。
本案中,接受砂石有限公司拉运黄沙工作任务的直接当事人是李四,老张仅是李四的雇员,老张为砂石有限公司拉运黄砂应属履行职务行为。因此，老张不是砂石有限公司的人员,不具备《刑法》第271条规定的“公司、企业或者其他单位的人员”身份，不能成为职务侵占罪的主体，谈不上将本单位财物非法占为己有。 
    第二，所谓盗窃罪（刑法第264条），是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 
    盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。盗窃罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。 
    本案中，老张从事驾驶多年，具备完全刑事责任能力。而且老张利用开车运输途中的便利,截留黄沙出卖,采取秘密窃取的手段将财物据为己有, 完全符合盗窃罪的构成要件,因此应以盗窃罪追究其刑事责任。（安徽省六安市舒城县人民检察院供稿)