作者：江西省新建县人民法院 卢芬 樊小荣

    目前，刑法中的期待可能性理论已经得到深入的研究和发掘。该理论之所以受到如此的重视和推崇，首先，其能为刑法带来温情的一面，期待可能性理论体现了刑法所追求的公平、合理的思想及宽严相济的刑事司法政策，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题；其次，该理论与我国当前所提倡的司法能动主义相契合，当行为人的行为符合犯罪构成，按照罪刑法定主义原则，那么就要该当其罪，承担刑事责任，接受刑事处罚，而利用该理论，却可以为行为人提供一个合理、合法的出罪理由，司法实践中，法官就可以引用该理论，努力做到罚当其罪，使刑法看起来更加合理，实际上也就是赋予法官更多的自由裁量权，以利于实现个案的正义。

    当前，关于期待可能性理论的介绍和研究已经很详实了，该理论的一些重要问题尽管仍存有争议，但这并不影响其在国外的司法实践中的广泛运用。 那么，我国是否要引人该理论呢？如果引人，该理论能在我国的司法实践中开花并结果吗？是直接修改刑法，在刑法条文中直接加入，还是利用有中国特色的司法解释和案例指导制度来推广呢？该制度的引入还需要其他的制度一起配套吗？等等；一系列的问题就会提出，我们知道，任何国家的司法制度都是通过继受、移植或兼而有之得来的，相对我国来说，移植的成份更大，自从清末修律以来，移植一直是我国法律发展的主旋律，那么在多年的移植过程中，我们发现，有些法律制度已经生根发芽、根深蒂固；而有些制度却水土不服，尽管已经引入多年。本文将围绕期待可能性理论在我国适用的可能性为核心，进行思考和论证，以期为立法和司法提供一点个人浅见。

    对期待可能性理论的解读

    根据通说，期待可能性理论是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。该理论认为，如果不能期待行为人实施的其它适法行为（无期待可能性），就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

    1、期待可能性理论的历史渊源

    1897年3月23日德意志帝院第四刑事部对“马尾绕缰案(又称‘癖马案’)”中检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至帝国法院。该法院驳回上诉，理由是：要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾经认识到“驾驭”有恶癖之马可能伤害人，还需以被告人当时是否能基于该认识而向雇主提出拒绝使用此马。我们不能期待被告人不顾自己的职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。帝国法院第四刑事部以不能期待被告人不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由，认定被告无罪。这一判决意味着当行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使是在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任。该判例即是期待可能性理论产生的源头。判决作出后，以迈耶为代表的德国学者围绕该案的裁判理由展开学术研究，经过德国学者的不断完善、修正，至20世纪20年代，期待可能性的理论在德国已成通说，在日本昭和初期，该理论经过日本学者木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了极大的影响，并进一步得到完善和发展。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”的判决，开辟了期待可能性理论在日本的判决先河，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，日本学者大塚仁将之评价为“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”并逐渐为日本刑法学界所接受。期待可能性理论逐渐成为大陆法系刑事责任思想的主流，其后，在许多学者的努力下，期待可能性理论得以确立。

    2、期待可能性理论的局限性

    期待可能性理论在国外得到判例的确认，并且得到刑法学界和司法实务广泛认可和推广，证明其理论具有一定的妥当性。但是，该理论在国外，同样存在争议，并受到很多学者撰文反对和质疑。这些质疑不是没有道理，而是直击该理论的要害，理由充足的大有让该理论退出刑法舞台。讨论该理论的局限性，我们必须回溯到该理论的哲学渊源。该理论正是基于“法律不强人所难”这一西方谚语而来。法律不强求任何人去做根本无法做到的事情，因此，我们如果不能期待行为人实施合法行为，那么我们就不能认定行为人有罪。期待可能性理论以相对意志自由为哲学基础，“为规范责任论之中心思想”。正是基于此哲学基础，这一理论与犯罪构成理论有着一定的关系。一般认为，期待可能性理论是与犯罪的主观方面（故意与过失）相联系的，有人将期待可能性与犯罪的故意和过失这三者相并列；也有学者将期待可能性视为一个嵌入故意和过失的要素加以阐述，认为在没有期待可能性的情况下，犯罪的故意和过失不能成立；还有少数观点认为期待可能性是责任的阻却事由。犯罪构成理论是刑法的核心理论，期待可能性理论又与犯罪构成理论有着说不清理还乱的关系，决定了该理论的争议性。该理论初衷是“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重”，“系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能”。它是在刑法客观主义的架构、罪刑法定原则的约束下，为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的附随情状（德国Frank语）所给予的特殊考虑，以实现个案判决的公平。因为没有期待可能性而排除责任的场合极为罕见，而且，随便适用期待可能性理论，会招致刑法的软弱化，因此，必须慎重。

    罪行法定原则是刑法的一项重要原则，该原则实际上是抑制了法官断案的恣意，但是期待可能性理论又把刑法带入到恣意的局面，因为，期待可能性的标准主观性很强，法官很难把握在什么情况下该适用。如果在同一法典中，规定这两个条款，在具体应用过程中，法官往往很难把握好度。正如有些批评学者所指出的那样，期待可能性理论打着为了实现个案的正义，把整个刑法所有规范性给再次抛掉。

    有学者断言：期待可能性对责任的扩充，是对刑法自身基础的一种致命危险，其后果将破坏刑法的稳定性、毁灭刑法的一般预防功能。耶赛克称“该理论已经变得无足轻重了”。现行德国理论及实践都对其保持高度谨慎的态度，认为期待可能性不是一般的超法规的责任阻却事由，只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性否认犯罪的成立。期待可能性理论自20世纪20年代被引入日本之后，虽然被很多学者接受并为法院所采纳，承认其为超法规的责任阻却事由，“但日本刑法理论最近受德国刑法理论的影响，上述通说正在产生动摇”。日本“最高法院对于期待可能性理论持保留态度。即便在维持原审的无罪判决的场合，也采用别的理论处理，期待可能性理论的作用，之后在下级法院的判决中也逐渐减小”。这种趋势理当得到应有的重视。如若不能审慎对待期待可能性理论而慌忙引入并泛滥适用，其效果必然适得其反。

    期待可能性理论的移植

    （一）期待可能性理论引入的必要性分析

    我们知道，马克思主义哲学认为，事物都是矛盾的，矛盾是对立统一的，是既斗争又和谐的共存关系。用该理论可以解释期待可能性理论的优势和不足。任何一种理论都是相对的，都有其存在的合理性和弊端性。关键问题是我们怎样扬长避短，发挥该理论的优势部分，否则，就有点因噎废食的意味。因此，笔者主张在中国引人该理论制度。具体来说，有以下几点必要性：

    1、完善我国刑法结构

    正如张明楷教授所指出的，也许有不少学者认为，我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上，我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革。我国现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。如刑法第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。刑法第28条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。刑法第134 条重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的工人不构成本罪，因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、 刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、刑法第310条窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，之所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，此处不再一一赘述。期待可能性理论在我国刑法中已经有很多表现，只是没有在刑法条文中直接规定而已，那么，对于这样一个成熟的理论，是完全可以直接规定在刑法中的，这样可以完善我国的刑法结构。

    2、可以解决个案的正义

    期待可能性理论重要的作用即是赋予法官更多的自由裁量权，实现个案的正义。我国司法实践中产生了大量冤假错案，有些案件仔细分析就是因为犯了本本主义的错误，对于一些侵犯法益不重、符合该理论的行为，严格适用罪行法定主义，而导致量刑畸重的错误。

    这里试举一例：一妇女遇一男子企图抢劫，其在反抗过程中该将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故投奔一独门独户的农家，农户家中当时只有一老太和女儿在家，二人对该妇女的遭遇深表同情，并安排该妇女留宿其家，与农家之女同宿一室。深夜，老太的儿子回来（此人即企图抢劫该妇女之人），从其母口中得知该女寄宿其家，遂生杀人恶念。儿子在问清该妇女与其妹各自所睡位置后，抹黑进屋，朝该妇女所睡的位置连砍数刀。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对于母子二人的谈话听得十分清楚。鉴于当时已无其他其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的老太之女换了睡位，结果老太之子将其妹砍死，该妇女则趁母子二人毁尸灭迹之际逃出。对于案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为可定紧急避险。上述两意见均不能做出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而案中该妇女的行为却是针对无辜之人；其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而案中该妇女却是以她人生命换取自己的生命，二者是等价的。而该问题适用期待可能性理论可以迎刃而解，但却没有学者利用此理论，原因恐怕与刑法未明确规定此类行为可适用期待可能性有很大关系。

   （二）期待可能性理论引人的可行性分析

    1、我国法官的整体素质大大提高

   有学者指出，期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由在具体适用方面存在的最大问题便是它对法官的素质提出了很高的要求，它要求法官必须在对刑法的精神做出全面详尽的把握的基础上做出自己的判断。而这对于法官素质普遍偏低的我国来说无疑是一个具有相当挑战性却又不得不面对的难题。因为素质低下的法官不仅可能无法理解期待可能性的精神，还可能以此作为其实施司法擅断的理由，不仅无法保障不具有期待可能性的行为人的合法权益，还会扰乱整个国家的法律秩序，从而阻碍法治的进步、社会的发展。

    但是，事实上，通过统一的国家司法考试制度，目前我国法官的素质已经得到大大提高，这从最近几年法院系统招考的政策可以见到，目前法院系统招考基本上都是要求法学本科以上学历，同时要求通过国家统一司法考试。这一政策的实施，为我国提供了大量的合格的经过专业训练的职业法官。大量的具有法律思维的法官的出现，为实施该制度提供了重要保障。

    2、我国特有的司法制度为其提供了便利

    我国最高院实际上承担了重要的司法解释任务，这种司法解释实际上具有准立法的性质，对于最高院的司法解释，下级法院必须执行。2010年11月26日，最高院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，从此，正式确立了我国的案例指导制度。这两项制度的存在，为我国确立该理论提供了便利。

    一方面，最高院可以通过司法解释和案例的公布，把该理论进行引入，而不需要修改刑法。实际上，最高院已经在自己的司法解释中运用了该理论。这是因为刑法的修改是一项程序很长的过程，同时，该理论如果没有实践的确认，贸然就直接规定在刑法中，回旋的余地太小，故而先由司法解释予以相关引用，符合我国改革的渐进路径。另一方面，案例指导制度可以利用自身优势，为宣传该理论进行预演，为正式引进该制度积累经验。因为期待可能性理论本身具有晦涩难懂的特点，再加上我国刑法中也没有直接规定，而案例具有形象性、具体性，法官在实践中如果遇到相似的案例，就可以考虑适用。

    3、符合我国当前的刑事政策

   “宽严相济”刑事政策是我国的基本刑事政策，是对“惩办与宽大相结合”政策在新时期的继承、发展和完善，也是我国长期刑事司法实践经验的结晶。“宽严相济”刑事政策具有强烈的时代性、与时俱进性。正如中国人民大学法学院谢望原教授所说的：“宽严相济刑事政策改变了片面追求惩罚而忽视宽容的政策导向，是更为科学、合理且符合我国国情的刑事政策。”长期以来，刑事司法实践中的“宁重勿轻”的意识并没有改变，机械执法的司法现象仍然时有发生，和谐执法司法理念更待强化。“宽严相济”刑事政策在这种历史背景下应时而出，有利于在刑事司法实践中树立宽严并重、宽严并用的现代刑事司法理念；有利于克服重刑主义思想的影响，防止片面从严倾向；有利于正确把握宽与严的关系，切实做到宽严适当；有利于使刑事司法工作最大限度地做到法律效果与社会效果的有机统一；有利于最大限度地化解矛盾，最大限度地减少消极因素，最大限度地增加积极因素，最大限度地激发全社会和谐向上的热情。

    “宽严相济”的刑事政策与期待可能性理论的精神实质是相契合的。对于期待可能性理论的研究使我们认识到了期待可能性这一超法规事由的存在价值。“法不强人所难”是各国习惯法都认同的基本法理，我国也不例外。作为具有伦理刑法传统的国家，我国在法律文化中先天具有对“法不强人所难”思想的亲和力。伦理刑法的特征在于分别以“礼”和“理”为基础的秩序观和正义观。礼法的秩序观以家族亲属秩序为基础，实际是对人类自保本能的尊重，天理的正义观是要求法律应受到约束，法理应寓于社情和民情之中，否则就会受到批评。可见这些思想与隐藏于期待可能性背后的人性尊重、法律谦抑的精神不谋而合。因此，期待可能性虽然来自外国，但是在我国却有深厚的理论基础，具有强烈的文化认同。可以说我国不缺乏期待可能性思想，但是我们缺乏期待可能性制度和承认这种制度的勇气。国外对于期待可能性的承认鼓舞了我们，告诉我们即使在法律没有明文规定的情况下也可以超法规的形式予以承认，提示我们可以在适当的情况下将期待可能性思想转化为立法并应用于实践。事实上，从这一问题讨论之初，学者们就对其立法价值和实践价值充满期望。

   （三）借鉴中的克制主义

    1、可建立诉讼保障制度

    如果在我国建立该制度，必须要建立诉讼保障制度。当然，这是笔者的设想，尽管我国司法官员素质有了较大的提高，但是，由于我国幅员辽阔，存在中西部差距的现实，由于地理位置的原因而导致法官整体素质的差异，这为该理论的正确适用带来了困难。在我国的诉讼法中规定，如果法官为了实现个案的正义，引用该理论，必须要在判决书中进行详尽的说理，同时，在判决结束后，必须要上报到上级法院进行备案，如果上级法院发现备案的案件有适用错误的地方，可以直接改判。通过这样的程序设计，就能为该制度的正确适用创造条件，因为备案的设定实际上是为了加强该制度适用的事后规制，某种意义上也会限制下级法院的自由裁量权，防止滥用该制度而破坏刑法的稳定性。

    2、严格控制适用标准

    审慎对待期待可能性理论，主要体现在具体案件的判断上。该理论在适用中，主要存在以下三个问题：什么样的情形下才需要考虑适用期待可能性理论？何所谓“不可能”实施其他合法行为？如何判断是否存在期待可能性？

    从期待可能性固有理论来看，判断期待可能性的有无，本来就是对行为时的特别情况给予特别考虑，以软化刑法的刚性，在规范和事实、普遍和特殊之间进行架构，实现正义的个别化。因此期待可能性的判断标准必须立足于被期待行为人本身的立场来考察。否则必然象平均人说那样漠视人类行为和个人人格发展多样性、社会现象与价值观的浮动性，从而背离期待可能性的初衷。当然，让法官去探求具体的行为人行为时的真实能力是不切实际的，而是法官应当以行为人周围的具体状况以及行为人内心的情况作为详细且精确地判断资料，以最低限度类型化的、与行为人处于同样状况的人为标准进行判断。

    3、严格适用范围

    在具体运用期待可能性理论时，要严格限制期待可能性的适用范围。期待可能性是在肯定行为违法性的基础上，对行为时的附随情状所给予的特别考虑。所以，只有在一些轻微犯罪的场合，行为人才可以主张适法行为的期待不可能性。比如在故意犯罪的场合，正如威尔采尔所言，如果行为人认识不法的能力较过失犯具有更强的期待可能性，兼之保护正当价值起见，就应认为适法行为的期待不可能性不得被视为一般的责任阻却事由，而仅仅在关于生命和身体的危难时候才可以例外承认责任阻却。