随着移动互联网的发展，大众对碎片化信息的接收量急剧飙升，以娱乐为主要内容的短视频迅速成为各互联网平台运营的重要内容。短视频平台为用户利用影视剧资源进行二次创作提供了新兴市场，有效带动了原创作品传输渠道的变革。智能算法推荐技术应运而生，该技术通过建立用户模型和用户标签管理，让信息与用户实现精准对接，将信息与用户进行个性化匹配，使短视频制作和浏览数量剧增。随之，短视频平台也面临着版权侵权数量激增、版权帮助侵权认定风险加剧等问题。然而，传统的网络版权规则如“红旗原则”、“通知—删除”规则，因其适用于长视频版权纠纷，在判定有构成合理使用可能性的短视频时较为困难。

本文试图从智能算法推荐下短视频平台衍生的侵权风险入手，通过剖析相关法律规范所存在的内在缺陷，改进短视频平台广泛使用的算法推荐所应接受的规制方案。

一、短视频平台算法推荐侵权风险的缘由及法律义务

算法推荐技术是通过抓取用户日常的使用数据，分析用户的行为、习惯和喜好，进而精准化地提供信息、娱乐、消费等各类服务。算法推荐下平台的侵权责任认定问题，引发了学术界和实务界的广泛讨论。如有学者认为，算法推荐不构成“主动推荐”，网络服务提供者可以通过技术中立予以免责，主张其不具有主观过错，无须对短视频平台的用户行为承担侵权责任。也有学者认为，“技术中立”表象背后往往隐藏着网络服务商对利益最大化的追逐，因此，网络服务商在“通过算法收获技术红利的同时，对版权保护应该负有更高的注意和管理义务”。算法之下平台责任的认定，需要兼顾权利人、网络服务提供者、网络用户间的权利义务。决定短视频平台是否对用户侵权行为承担法律责任的关键仍在于平台在主观上是否具有过错。有鉴于此，对算法推荐技术之下短视频平台的注意义务亟须重塑。

（一）短视频平台算法推荐的技术特征及其法律风险

1.短视频平台算法推荐的技术特征。算法推荐在算法设计、数据筛选以及信息推送等过程中潜藏着技术使用者的价值取向和传播观念，但因其识别功能的缺失不能被认为是主动推送。当前，智能算法技术在各大短视频内容聚合平台广泛运用，可以有效满足用户的个性化需求，提升信息传播效率，进而增加用户黏度。在短视频领域，个性化算法推荐系统会根据用户的兴趣偏好强化某类信息，从而完成内容与用户的精准匹配，以“流”的方式向用户实时推送不同的视频内容。

当前，智能算法推荐主要包括协同过滤推荐、基于内容的推荐、热点排行推荐、组合式推荐等四种类型。在这些算法推荐中，协同过滤推荐和基于内容的推荐得到大规模的应用。协同过滤推荐是通过观察用户的网络行为去发现用户的喜好，据此向有相同喜好的用户推荐相同的内容。而基于内容的推荐则是根据用户的历史浏览项目进行特征抽取生成模型，进而向其推荐同类型或高相似度内容。无论是基于内容还是协同过滤，算法推荐都是通过技术手段将人与标的物关联起来的智能推送技术。算法虽然是后台人员经过思维转换形成的程序，却不具备识别短视频具体内容的能力，更无法判别出视频内容里含有的侵权要素。因此，不应将基于用户信息进行推送的智能技术等同于依照设计者的价值观主动推荐侵权内容的系统。

2.短视频平台算法推荐的法律风险。区别于人工推荐，算法推荐者一般不会接触具体作品。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条第一款规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”“应知”意指其尽到自身合理的注意义务后应当对侵权行为知情。由于算法推荐过程中无法逐个浏览视频内容作出人为判断，法院也就无从认定平台属于《规定》第9条第三项所规定的主动“选择、编辑、修改、推荐”行为，从而无法直接以此判定平台构成“应知”，认定其具有过错。

（二）短视频算法推荐给平台带来的法律义务

在短视频领域，算法推荐无法主动识别侵权内容，有观点认为，算法推荐不构成侵权层面的主动行为，因此其注意义务不应有变动。该观点的逻辑误区在于忽视了算法推荐所引发的客观风险和网络服务提供者的经济收益。换言之，算法推荐导致短视频平台侵权的风险扩大，网络服务者在获得大量经济收益的同时应当就侵权承担较高的注意义务。

首先，算法推荐扩大了侵权视频的传播风险，使得权利人在维权时增加成本，短视频平台作为侵权视频的推荐方，应当负有更高的注意义务。我国民法中的注意义务作为界定行为人是否有过错的主体要件，是指明知或应知侵权行为、未采取必要措施从而造成损害的义务。在短视频平台，用户的发布行为与算法技术的推送行为分离，算法推荐的自动化特征能够快速将视频推送给具体个人，其中可能包括含有侵权内容的短视频。这就造成在算法推荐平台与侵权用户的共同作用下，侵权行为的发生风险与侵权行为的损害范围都大幅增加。

其次，网络服务提供者对算法推荐技术有较高的操纵能力，在运用算法推荐技术的同时，获取了大量商业利益。如在山东甲公司与上海乙公司侵害信息网络传播权纠纷案中，法院认为网络服务提供者从侵权作品中直接获得了经济利益，应承担较高的注意义务。在短视频平台构成应知可能性增加的情况下，断言网络平台因技术中立原则减轻法律责任，不利于利益格局的平衡发展。

最后，商业模式的选择也会导致平台注意义务的变化。《规定》第12条明确了将热播影视作品等置于首页、为其设立专门的排行榜的，法院可以视情况认定平台的侵权责任。特定的商业模式如视频分区为上传、传播短视频提供便利，实际上促进了侵权内容的扩张。为此，理应对短视频平台施以更高的注意义务要求。

二、短视频算法推荐传统规制法律方案及其缺陷

有关网络服务提供者的侵权责任问题，我国法律以“红旗原则”、“通知—删除”规则为基础进行认定。算法推荐的推广使得网络平台服务者的角色由中立方逐渐转变为积极参与者，这就导致传统的网络版权保护规则无法适用于现有的短视频版权纠纷。

（一）“红旗原则”的适用及缺陷

“红旗原则”最早出现在美国1998年版权法修正案中，即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实就像红旗飘扬一样显而易见，网络服务提供者就不能视而不见，或以不知道侵权的理由来推脱应该承担的法律责任。

《中华人民共和国民法典》第1197条将原侵权责任法第36条第3款规定的“红旗原则”中的“知道”改为“知道或者应当知道”，即把网络服务提供者的主观状态由明知改为明知或应知，应视为实质性的改动。从注意义务的角度看，“红旗原则”是对网络服务提供者主观上“应知”侵权行为存在的一个客观化标准。在某知名电子公司系列案中，法院认为其商业模式对于侵权行为具有较高的可预见性和控制能力，因而负有较高的注意义务，基于此，判定该公司对于涉案应用软件中的侵权行为构成“应知”。

司法实践将“红旗原则”的适用对象总结为“处于档期或者热播、热映期间的视听作品”，是因为这些视听作品构成合理使用的空间几乎为零。如某付费影视公司诉某短视频公司案中，法院认为涉案电视剧在侵权行为发生时属于热播剧，具有较大的知名度和广泛的流传度，因而判定某短视频公司构成侵权。在短视频领域，短视频具有合理使用的可能性，不被归入明显侵权的行列。根据“红旗原则”，短视频平台既无法通过算法推荐明确侵权内容的准确位置，也无法轻易判定短视频构成侵权，平台只能检测到鲜明的侵权行为，而不是有可能构成合理使用的视频。因此，“红旗原则”对此类短视频版权纠纷难有适用余地。

（二）“通知—删除”规则的适用及缺陷

现阶段，短视频版权纠纷的解决大多依赖于“通知—删除”规则。对于短视频平台上已经存在的侵权内容，权利人可通过“通知—删除”程序要求短视频平台删除侵权内容。然而，“通知—删除”规则并不能够应对复杂的短视频算法推荐侵权纠纷。《信息网络传播权保护条例》对网络服务提供者的范围进一步具体化，即只有提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者才需要承担采取必要措施的义务。短视频平台作为内容分享平台，同时也是提供信息存储空间服务者，根据《信息网络传播权保护条例》规定，其只需要在接到通知之后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施即可，无须承担事前的审查义务。因而，在短视频平台算法推荐技术的应用之下，进入流量池的内容不会再进行实质性审核，使得侵权作品也有可能被推送。前文提及短视频有构成合理使用的可能，这就导致平台在履行注意义务的过程中，如果仅仅依据权利人的疑似侵权投诉就将短视频删除，不仅会损害短视频著作权人的权益，还会使平台相关方遭受损失。另外，即使有平台设定了专业人士进行审查，法律也无法将其作为平台统一标准严格实施，且有关合理使用的界定耗费大量成本后，仍然无法完全删除侵权内容。

三、对短视频平台算法推荐法律规制的思考

有观点认为，现有法律对平台责任的规制不足以解决短视频领域侵权纠纷，需要增加短视频平台版权治理的注意义务，采取过滤技术对侵权行为事前防治。也有观点认为，面对现有问题，只能依靠对“红旗原则”、“通知—删除”规则的改造来解决。另有学者建议引入CC许可协议，即知识共享协议解决二次创作侵权问题。通过总结既有的短视频侵权案例，笔者认为，在解决短视频平台算法推荐侵权纠纷时，应当注意到短视频平台在技术运行中发挥的作用，在适当情况下考虑过滤措施的引入。此外，很多法院在考量短视频平台是否采用了合理必要措施时运用的标准较为陈旧，已无法适应当下算法推荐技术的具体实践，需要进一步明确“通知—删除”规则的法律定位，从形成三方有关合理使用的共识入手，推动算法推荐下短视频领域的良性发展。

（一）设定短视频平台过滤义务

算法推荐下的短视频平台是否有义务采纳过滤机制，是否能实现短视频平台、著作权人、用户三者的利益平衡，还需要从算法推荐的危害程度、过滤措施的成本与可行性等角度出发逐层考量。

1.算法推荐的危害程度。客观上说，算法推荐导致了短视频侵权行为发生概率的提升，侵权内容传播速度的提高使得著作权人的权益更容易受到侵害。在此种情形下，法律应当给短视频平台施加足以保护权利人合法权益的更高注意义务，否则就会因算法推荐的模糊性导致认定平台是否应承担共同责任变得复杂，著作权人的权利保障难以维持现有水平，短视频平台与权利人的利益格局也会失衡。对算法推荐危害程度的认定是采纳过滤机制的首要标准，考虑采纳何种过滤机制，需先指明算法推荐的侵权危害性。

2.过滤措施的成本与可行性。在互联网平台技术日益成熟的今天，“通知—删除”规则已经不能妥善合理地解决网络版权侵权问题，引入版权内容过滤义务才能更好地保护版权人的利益。规定短视频平台采取过滤措施是“成本—效益”理论的体现。波斯纳法官提出“对公平正义的追求，不能无视代价”。在思考有关短视频过滤问题时，应该考虑其中的经济因素，最基本的就是成本问题——采取过滤措施之前，需明确国内短视频平台大环境下过滤技术是否存在、实操性程度以及发展状况。

在我国司法实务中，个别法院对具体案件的处理体现出对提高网络服务提供者的平台审查义务、采取版权内容过滤技术的接纳态度，国家版权局在2015年的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》中对此也持积极肯定态度。学术界也有不少学者认为，我国引入版权内容过滤义务的成熟时机已经到来，如甲公司设立正版资源库、乙公司和丙公司采取了反盗版和反盗链等技术措施，添加、设置了权利管理电子信息、防盗链技术及相关监测识别系统，甚至存在第三方机构专门设置版权过滤机制查找盗版信息。

某影视平台还计划部署取证水印追踪方案，运用数字水印技术，利用智能化手段监测平台，防止视频内容的盗版上传与转发，在不使用人工成本的基础上清楚地掌握和追踪黑客何时何地下载、传播了何影片，并可作为指控或起诉该黑客的取证证据。当前国内短视频行业先行者采取的相关过滤措施不仅具有较强的实操性，还能够较大程度降低负担，控制额外技术成本。在考虑是否采用更加具体化、先进化的过滤机制时，要注意控制平台负担，使成本保持在平台能够维持的范围内，且被其产生的额外效益所覆盖。另外，为确保平台负担成本的一致性，采取过滤措施的标准需在业内统一。当部分短视频平台的盈利情况低于行业正常水准时，平台不能以支出的技术费用有限为由，采取低于行业标准的一般过滤措施。

3.过滤措施的平衡效益。内容比对是当前短视频过滤技术措施中过滤侵权内容的主要方式，智能化过滤技术通过比对上传短视频与数据库中的版权内容是否构成实质性相似，来证明上传视频有无侵权。采用人工智能过滤的事实判断代替较为准确的法律判断，在短视频版权认定领域确需商榷。然而，在一项技术受到质疑的同时，还需要考虑采取之后其额外成本是否小于额外效益，即技术过滤措施被采纳以后能否实现用户、短视频平台、版权人三者动态的利益平衡。

在个案中，法官要对短视频过滤措施涉及的影响进行综合考量，如权利人的合法权益、用户的观感、短视频平台的发展以及互联网文化的传播。如果一项可行性技术的采取会导致用户的体验感略微受损，但明显促进了对更需要保护的著作权人版权的合理注意，就可以认为该项技术考虑到了整体性社会价值，能够在适当调整后延续。

总而言之，是否采纳过滤技术、采取何种过滤手段不仅要明晰成本与可行性，还要经过对社会效益的整体权衡后作出认定。

（二）传统法律规则的改造

我国现有立法已经出现有关网络服务提供者的过滤措施的隐性规定，但对于过滤机制缺乏具体的规范，有关短视频合理使用的认定不明确也使司法实务人员在处理相关纠纷时被掣肘。算法推荐技术的应用已经打破了原有利益的平衡，法律需作出合理回应，在具体境况之下适当提高平台的注意义务以达成新的平衡。司法实践中，对“通知—删除”规则的准确应用也需要法官对构成合理使用的案例进行研判。如果直接在短视频平台有关实践中套用“通知—删除”规则，平台对所有权利人通知的“侵权”视频都有义务删除，便会导致部分权利人、用户权益和平台利益无法得到保障，短视频版权纠纷解决陷入僵局。法律条文规定较为原则，可以通过司法解释赋予灵活的适用空间。因此，有必要在司法解释中将典型合理使用情形纳入短视频平台的注意义务范围，还可将最高人民法院发布的相关典型案例作为司法实务的既定标准。

（三）完善合理使用制度

对于短视频平台，仍要以完善过滤措施的积极态度为驱动力，在算法推荐技术的运用蓬勃兴旺之时，合理发展过滤机制，对版权人、用户的合法权益进行关切。通过短视频龙头企业带动中小平台的方式，以具有更高注意义务的大型企业过滤技术为研发契机，在不损害平台正常发展、获利的情形下减轻过滤机制运行负担，逐渐达到过滤标准在全行业的统一。

在对新情况、新问题予以回应时，必须充分考虑服务提供者、版权人和社会公众三者之间的利益平衡问题。为有效解决短视频版权纠纷，有必要扩张短视频平台的注意义务范围，将典型合理使用情形纳入短视频平台的注意义务范围。在操作程序上，权利人可以通知短视频平台删除不构成合理使用的短视频，并说明特定短视频不构成合理使用的理由；短视频平台在接到权利人通知后，如果认为权利人关于特定短视频不构成合理使用的理由能够成立，就可以删除权利人投诉的短视频。

算法推荐技术在短视频平台已被广泛采用，其通过信息流推送方式帮助平台内容被用户所感知。这使得互联网从最初的用户寻找信息模式转变为信息匹配用户模式，平台也因此收获了用户流量及市场竞争的优势地位。但是，短视频版权侵权频发也表明版权保护有待进一步加强。欧盟首次尝试将版权内容过滤义务纳入立法范围，我国可以在充分考虑国情的基础上结合国际先进经验探索适合我国的版权市场规制路径，引入在线内容分享平台的版权内容过滤义务，由此助力短视频平台健康有序发展。

总之，算法推荐是以数据收集为基础，通过构建用户画像，对其进行自动化精准推荐的智能技术。其智能化的特点衍生出新型侵权行为。其中，基于信息传播的实际需要，短视频算法推荐侵权尤其突出。“红旗原则”、“通知—删除”规则是目前用以认定算法侵权的主要法律依据，但存在一定的缺陷。我国立法应当明确短视频平台注意义务，将权利识别、侵权内容过滤等作为其算法推荐的前提义务，完善多方合理使用机制，发挥指导性案例的作用，构建适应算法推荐技术的规则体系。

（作者系华东政法大学知识产权学院学生蒋星玥。本文刊载于《法治时代》杂志2024年第5期）