非法经营罪被称为“口袋罪”，在我国外汇管理较为严格的时期，违反国家外汇管理相关规定，即构成非法经营罪。近期笔者参与办理了一起跨境非法买卖外汇涉嫌非法经营案，本文特对这一问题展开进一步探讨。

一、案情简介

李某某系中国人，担任泰国A公司的负责人。张某某系中国B工厂的负责人。A公司从B工厂购进货物，B工厂将货物运往泰国的清关公司，A公司再采购清关公司的货物。

因A公司与B工厂之间有长期合作往来，A公司会提前预交货款，将美元或泰铢通过报关公司汇往B工厂的账户。在泰国采购A公司货物的客户，也会直接将人民币汇往B工厂的账户，提前支付货款。

A公司或与A公司往来的泰国客户收到货物后，经过核算，若预交的货款高于实际货款，则B工厂会通过张某某的个人账户，将多余货款以人民币的形式直接转回身处泰国的李某某或与A公司往来的泰国客户的个人账户中，以此逃避税收。

二、案件焦点问题思考

（一）李某某的行为是否违反国家外汇管理制度

李某某的行为是否违反国家外汇管理制度？1998年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

我国实行严格的外汇管理制度，在境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可，任何组织或个人在国家规定的交易场所以外实施外汇买卖行为，都是违法的，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。本案中，李某某与张某某等未在国家规定的交易场所进行外汇转账，而是用个人账户直接进行国内外汇款的行为，确实违反了国家外汇管理制度。

（二）违法换汇行为是否一定构成非法经营罪

《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称《外汇管理条例》）第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定了四种非法买卖外汇的行为，即私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇及非法介绍买卖外汇。但从该条规定的罚则亦可看出，实施以上非法行为并不必然导致追究刑事责任，还要考量情节轻重。

2019年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条仅将非法买卖外汇行为划分为倒买倒卖外汇和变相买卖外汇两种情形。

据最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人介绍：“实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外‘对敲’方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。”这说明《解释》将打击外汇违法行为的重点放在了倒买倒卖外汇以及“对敲”型变相买卖外汇的行为上。那么《外汇管理条例》中的“私自买卖外汇”行为能否理解为《解释》中的“非法买卖外汇”行为呢？

笔者认为，单纯的违法换汇行为虽然违反了《外汇管理条例》规定的“私自买卖外汇”条款，但不一定等同于刑法意义上的“非法买卖外汇”行为。非法买卖外汇构成非法经营罪需要在主观上具有营利目的，在客观上实施经营外汇行为，而不能只凭行为人违反了国家外汇管理制度就直接认定行为人构成非法经营罪。

（三）如何区分盈利目的与营利目的

盈利目的所强调的是最终实际获利的结果，而营利目的则是以获取利益为目标而实施的相关经营活动。一部分购汇者利用“黄牛”或者地下钱庄非法兑付外汇，从结果上看，购汇者相较于从银行换汇、购汇可能有所获利，但是并不能以实际盈利反推购汇者有营利目的，应当以购汇者有无实际实施经营活动等行为具体分析。

主流观点认为，要构成非法经营罪，行为应当首先被评价为经营行为，而经营行为外在的表现形式一般以提供商品或者服务为行为模式。本案中，李某某最终被撤案处理，是因为李某某等人虽然违反了国家外汇管理的相关规定，但并没有营利行为。

因此，司法机关在审查行为人是否构成非法经营罪时，应当从行为人的主观意图、客观行为以及是否实际实施了经营活动等方面综合判断，不能仅凭行为人的行为违反国家外汇管理制度就认定其构成非法经营罪。非法经营罪作为兜底罪名，在刑法适用上更应体现谦抑性。

（作者系江苏法德东恒律师事务所权益合伙人薛斯瑞；江苏法德东恒律师事务所实习律师蒋文轩；南京师范大学强化培养学院学生屠亚凝。本文刊载于《法治时代》杂志2024年第5期）