民事诉讼中，执行依据是发生法律效力的民事判决书、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书。由此可见执行依据的法律文书必须满足两个条件：一是该法律文书发生了法律效力，尚未生效的法律文书不可以作为执行依据；二是该法律文书应当由人民法院执行，不属于法院执行范畴的法律文书，法院无法强制执行。

一、问题提出

我国民事诉讼的规定民事诉讼实行二审终审制度，即一审法院在作出判决和裁定之后，还不能立即发生法律效力，只有在法定期限内有上诉权的当事人没有上诉，第一审判决、裁定才能发生法律效力。如果在法定期限内有上诉权的人提出上诉，上一级人民法院作出的二审判决和裁定为终审裁判。若二审法院作出判决为驳回上诉，维持原判后，一方当事人向法院申请强制执行，此时，应以一审判决还是二审判决为执行依据？

二、观点展示

民事案件中，当案件进入二审程序，对于二审改判的情形，因为二审改判基于原判决、裁定“认定事实错误或者适用法律错误”，改判是对原审的纠错，故执行依据为二审判决，基本不存在争议。对于二审判决维持原判时，当事人申请强制执行的依据为一审判决还是二审判决，理论界和实务界均存在较大争议，主要存在以下三种不同观点：第一种观点认为，二审维持原判时执行依据为一审判决。持这种观点的人认为二审既然维持原判，那么就是认可一审判决在事实认定和法律适用上正确，应该发生法律效力，司法实践中执行的核心内容也是一审判决内容，二审判决并没有执行内容，故以实践经验来看其执行依据本质上是一审判决内容。第二种观点认为，二审维持原判时执行依据为二审判决。虽然二审维持原判即意味着判决主要内容与原一审判决内容一致，但是毕竟一审判决因二审启动而自始至终并未生效。而我国民事审判制度是二审终审制，故二审判决一经作出即为生效。执行依据是发生法律效力的民事判决书、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，故二审维持原判时执行依据不可能为未生效的一审判决，而是生效的二审判决。第三种观点认为，一、二审判决共同构成执行依据，是执行依据不可分割的有机组成部分。认为二审维持原判是一审判决生效的合法性依据，二审为生效判决理所当然为执行依据，而一审判决主文给付内容的确定性、唯一性是作为执行时具体依据。且在司法实践中二审维持原判后执行立案时，一般需要申请人提供一审和二审维持原判的文书。故认为一、二审判决共同构成执行依据更符合常人一般理解和司法实践。

三、问题探析

笔者赞同第二种观点。二审维持原判是对一审判决认定的事实、适用法律、判决结果的认同，其实质是作出了同意一审判决的实体判决，判决主文与一审相同，只是简略表述为“维持原判”。同时，对上诉案件受理费的确定和负担作出判决。故二审维持原判并不等同于一审判决。笔者认为二审维持原判时执行依据为二审判决，对这何为执行依据的理解，一方面应当立足《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的明确规定，准确理解立法本意，准确界定何为生效裁判、何为执行依据，另一方面要考察和比较不同处理方式可能产生的不同效果来把握。具体理由阐述如下：

第一，从法律规范依据来看，我国民事诉讼法明确规定对于经过二审的民事案件，二审判决是生效判决。《民事诉讼法》第158条规定，最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。其第182条明确规定，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。即表明除最高人民法院外，其他级别的人民法院一审作出的判决（特别程序除外）以及可以上诉的裁定一经上诉，如果当事人在法定期限提出了上诉，则一审判决不会发生法律效力，而之后作出的二审判决或裁定才是该案生效裁判文书。需要注意的是，民事裁判是否生效，其依据的是《民事诉讼法》的规定，而不是其他裁判的认定，也就是说，二审维持原判的判决并不是对一审判决效力的确认，而是对案件处理结果作出了与一审判决相同的判断，其实质是作出了“同意一审判决”的实体判决。因此，二审判决才是生效判决，认为二审维持原判就意味着一审判决发生效力的观点是值得商榷的。依据《民事诉讼法》第235条规定，作为执行依据的民事裁判应当是发生法律效力的民事裁判，因此就排除了二审判决作出后仍把一审判决作为执行依据或者作为执行依据之一的观点。

第二，从二审维持原判的可执行性来看，二审裁定驳回上诉维持原判，其与一审判决在认定事实、法律适用等方面并不一定完全一致，比如对事实的认定上，二审作出与一审不同的认定，但结果仍然是维持一审判决，如执行一审判决会出现与执行二审判决不同的处理结果。以一审判决为执行依据或一、二审判决共同作为执行依据也会涉及后续与执行上的衔接问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第332条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。但在这种情况下，尽管判决结果相同，但二审判决在事实认定、法律适用等问题上与一审判决不尽相同，如执行一审判决会出现与执行二审判决不同的处理结果。比如，计算判决生效后迟延履行期间债务利息起算时间问题。一审判决一方当事人“于判决生效后七日内”按照市场利率支付利息，并判决“如未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照法律规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，二审维持原判。此时如果以一审判决为执行依据，则对于“于判决生效后七日内”可能会产生错误理解。

第三，从二审维持原判在给付内容上与一审的差异性来看，二审裁判主文为“维持原判”表示执行的给付内容与一审裁判给付内容主体上相同，而不意味着二审裁判不具有给付内容。且二审涉及的执行内容不单单是一审判决给付内容，二审判决中所判决的上诉案件受理费以及二审中可能发生的鉴定费等费用的确定和负担将在执行阶段一并执行。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第461条规定，作为执行依据的生效法律文书应当具备明确的给付内容。所谓明确的给付内容是指根据裁判文书能够确定当事人应当履行的给付义务，包括金钱给付、交付特定物，也包括履行法律文书指定的相关行为等。这是从诉的种类对执行力所作的界定，如给付之诉的判决通常具有给付内容，而确认之诉的裁判文书往往无给付内容。对于二审维持原判的案件，“维持原判”的实际含义是二审的判决主文与一审判决主文相同，但简略表述为“维持原判”，这种简略表述并不能改变诉的性质，如果案件本身为给付之诉，且一审判决也有明确的给付内容，那么二审“维持原判”表示二审判决所确定的给付内容与一审判决一样，而不是说二审判决不具有给付内容。

因此，司法实践中在二审维持原判后的强制执行立案时，二审维持原判的判决作为执行依据，同时也要求申请执行人提交原审的判决书，以便执行法官在执行中确定“维持原判”中“原判”的具体内容。

（作者系湖北省天门市人民检察院第四检察部二级检察官周盼）

（责任编辑：黄筱婷）