寻衅滋事罪作为从流氓罪分离出来的最大分支，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款叙明其四个罪状九种行为类型，总结了我国长期司法经验中具有典型意义的流氓行为类型。在时代发展变迁和社会治理需求的双重因素影响下，寻衅滋事罪的内容在原有构成要件的基础上不断扩张，时常被用以处理可能具有正当权利基础的“过度”维权或群体性事件、信访行为等，具有“口袋化”之嫌。

本文通过具体案例分析，检视寻衅滋事罪在司法实践中的困境成因，以期寻找其在司法适用上的限缩路径。

一、司法实践中的困境

寻衅滋事罪在司法实践中存在打击面过宽，罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊等现实困境。下面结合实践案例进行具体分析。

（一）打击面过宽

案情1：郭某某与黄某因琐事发生争执并引发肢体冲突，黄某之子薛某某见状将郭某某推倒在地，郭某某电话报警并告知其丈夫张某某。张某某到达后与薛某某发生互殴，双方均有人轻微伤。公安侦查阶段双方和解。公诉机关指控上述参与互殴的人员均犯寻衅滋事罪。

分析：该案中双方对于矛盾的激化均有一定过错，在案发很短时间内已达成和解，而薛某某年仅十八岁，即将去美国读大学，因母亲与他人偶发矛盾，一时冲动，参与了互殴。在新时期“少捕慎诉慎押”之刑事司法政策下，本案原可无须进入刑事追究程序，却因入罪标准解释宽泛，导致一名少年留下前科，严重影响了他以后的人生，以致今日，薛某某仍在申诉。

（二）罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊

案情2：乐某酒后找代驾段某某送其回家，驶至乐某居住小区门口时，乐某下车引导段某某进入小区，因段某某未能顺利倒车入库，乐某与其发生口角并踹了段某某一脚，后手持矿泉水瓶及临时取得的灭火器追逐段某某。公诉机关指控乐某犯危险驾驶罪、寻衅滋事罪。一审法院认为，乐某虽持灭火器追逐他人，但不属于情节恶劣，且事发时间接近凌晨，持续时间短，地下车库亦无他人，未造成公共场所秩序严重混乱，故乐某的行为构成危险驾驶罪，但不构成寻衅滋事罪。该案经二审维持原判。

分析：寻衅滋事罪作为妨害社会管理秩序罪章节中的罪名，最关键的是要有对社会秩序的法益侵害性。本案案发地点为住宅小区地下车库，案发时间接近凌晨，除乐某与段某某外并无第三人，无论从当时的周边环境、持续时间还是从乐某行为造成的后果，均未达到破坏社会秩序的程度，完全可以由公安机关进行治安管理处罚，或者作为危险驾驶的量刑情节予以考量。

案情3：杜某和同事与被害人晋某见面，要求晋某及时归还公司欠款遭拒，双方发生争执。杜某对晋某拳打脚踢致晋某身体多处受伤，经鉴定构成轻微伤。公诉机关指控杜某犯寻衅滋事罪。一审法院认为，杜某曾分别在2002年、2008年、2013年因寻衅滋事罪被处刑罚，现又随意殴打他人，致一人多处轻微伤，情节恶劣，以寻衅滋事罪对杜某判处有期徒刑八个月。

分析：由判决查明的事实可知，杜某因催讨债务未果而殴打他人，更像事出有因，而非“借故生非”。原审定罪寻衅滋事，应强化对犯罪主观故意的证据收集和审查，在判决中对其是否存在发泄情绪、逞强耍横等应详尽描述，充分说理。

二、困境之成因检视

寻衅滋事罪之所以在司法实践中存在以上困境，检视其成因，主要由于刑法的谦抑理念不足以及实践中对本罪的构成要件认定标准不一。

（一）刑法谦抑理念不足

寻衅滋事罪构成行为类型涵盖了侵犯人身权利、财产权利和大部分破坏社会秩序行为，这些行为按照社会危害性的轻重分别受到治安管理处罚法和寻衅滋事罪的规制。寻衅滋事罪本该承担起行刑衔接的功能，协调好行为的社会危害性从一般往严重发展的尺度，界定好轻度行为和重度行为的分类。但是，由于实务界对把握该罪情节的梯度设置缺乏感性认识，加之考核指标等利益驱动，在实践中刑事手段过度侵入治安处罚的适用空间，很多可以用治安处罚评价的行为也涌入刑事领域，而且一旦启动刑事程序就向定罪推进。

究其根本，系因实践中对罪刑法定原则、谦抑理念的贯彻不足，对刑事实质违法性的把握不准，导致2013年两高司法解释中相应的出罪条款虚置。该司法解释中明确了对于矛盾因被害人引起或激化以及因婚恋、家庭等纠纷而实施殴打等“事出有因”的行为可以不作为犯罪处理，但实践中对出罪事由的尺度把握，往往过于严格。

（二）对犯罪构成要件认定标准不一

1.对客体要件的界定不合理

对于寻衅滋事罪保护的法益，刑法和司法解释都明示为“社会秩序”，但随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等前三种罪状的构成要件行为，对社会秩序的侵犯系通过侵害具体的人身或者财产而间接实现，法益侵害具有社会法益和个人法益的复合性。如果行为停留在侵害个人法益层面，就不能认定为寻衅滋事罪。但实践中有一种倾向，将公共场合发生的侵害行为一律视作寻衅滋事。长期以来，只要证明在公共场所实施了符合罪状的客观行为，就认定为寻衅滋事罪，这是该罪沦为“口袋罪”的原因之一。

2.对主观方面把握不严，存在客观定罪的倾向

寻衅滋事罪在主观方面应表现为“无事生非”“借故生非”等寻衅动机，然而在司法实践中，往往忽视对主观动机的审查，一些具有明确的行为对象和行为目的、明显侵害个人法益的行为，因为没有达到故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等罪名的数额或者情节，就用寻衅滋事罪作为“替代品”。

3.对客观方面某些概念的理解存在争议

（1）对于“凶器”的理解

2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中将“凶器”界定为枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为了实施犯罪而携带的其他器械。

在认定寻衅滋事罪的“凶器”时，虽不能照搬硬套抢劫、抢夺犯罪的相关规定，但在实践中，对于“持凶器”的理解逐渐宽泛化，与日常生活中所理解的凶器缺乏相当性评价，有时按照聚众斗殴中的“持械”来认定，比如扳手、棒球棒等可以致伤的物品，有时持烟灰缸、啤酒瓶、板凳等物品，也认定为寻衅滋事罪中的“持凶器”。

（2）对于“损毁”的理解

实践中，对于未减少财物效用但是仍然造成物损的行为能否定性为“损毁”存在争议。最典型的当属划车行为。笔者认为，划车不影响汽车的移动运输效用，一般情况下不能评价为毁坏或者损毁。

案情4：张某某与朋友饮酒后返回住处途中，看到桥上停了很多车辆，认为其车驶离有难度，为此心生怒气，用石子对两辆车进行划损，致使涉案车辆物损合计3539元。在审查起诉阶段，张某某对被害人作出赔偿并取得谅解。公诉机关认为，张某某酒后在公共场所任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。

分析：张某某的行为属于故意毁坏财物行为，但物损金额未达到入罪门槛，不应作犯罪处理。从主观上看，张某某的行为属于“借故生非”，且从破坏对象来看，相关的车辆也是张某某自己认为停放位置过分不合理的其他车辆，具有一定的任意性。但是，张某某使用石子划车的行为仅导致车身油漆受损，并未使汽车的效用减小或丧失，行为本身不宜评价为“损毁”。

三、司法限缩路径

由于寻衅滋事罪的现有刑法条文表达本身仍具有一定的模糊性，所以，该罪的构成要件在实践中不断被扩张适用，从补充性罪名异化成了兜底性罪名。笔者认为，对于寻衅滋事罪的适用可作以下分层限缩。

（一）以罪刑法定原则限制“口袋化”适用

“口袋化”是对罪刑法定原则的冲击。司法机关要从认识层面统一认识，转变司法理念，严格落实罪刑法定原则，严把寻衅滋事罪妨害社会管理秩序的本质特征。坚持主客观相统一原则，压缩寻衅滋事罪构成的空间，尽量排除“口袋罪”存在的空间。

在此基础上，应当严格贯彻宽严相济刑事政策，探寻立法渊源和立法精神，根据犯罪的具体情况，区分寻衅滋事一般违法与犯罪的界限，为行政处罚留下必要空间，避免以刑罚处理一般违法行为，更应避免将部分具有正当权利基础的维权性行为和行使言论自由与监督权等基本权利的行为作为犯罪处理。

（二）以构成要件的限缩解释限制入罪范围

1.准确把握罪质特征

寻衅滋事罪日趋“口袋化”，就是因为罪质特征的模糊化、宽泛化，司法机关应将罪质特征清晰准确地予以描述，以减少恣意性解释的空间。在刑法第二百九十三条第一款规定的四罪状中，殴打他人的“随意”与毁损、占用公私财物的“任意”，在内涵上具有同质性，故在体系解释视角下，其他罪状行为也应当具备这种随意性，属于“无事生非”或者“借故生非”。具体而言，应当避免将道德评价作为寻衅滋事罪的依据，而需综合考量行为人的行为方式、行为理由、行为对象是否异于社会生活的正常行为准则，是否破坏了公共秩序。

案情5：阳某纠集段某某等人，用砍刀对散发小广告的并不相识的被害人陈某某等人进行追赶、砍打，后驾车逃逸。经鉴定：陈某某构成轻伤二级。次日，阳某驾车逃逸撞坏停放于某停车场内的六辆车，车损价值共计人民币6878元。公诉机关指控阳某的行为构成寻衅滋事罪及故意毁坏财物罪，二罪并罚。一审、二审法院均支持公诉机关指控的罪名。

分析：阳某因与他人间的纠纷而对散发小广告的不特定人随意进行殴打，被害人陈某某与其并不认识，不是其实施加害行为的特定对象，故其行为不符合故意伤害罪的主要特征，而应构成寻衅滋事罪。阳某在逃逸过程中，因停车场内相关车辆停放位置影响其逃跑，其故意相撞，引起车损，主观故意特定，行为方式和对象亦不具任意性，故生效判决以故意毁坏财物罪论处。

2.强化突出主观故意中的动机

寻衅滋事罪虽经常伴随公民人身或公私财产受损，但其本质特征是对公共场所和公共生活秩序的公然漠视与破坏。本罪的基本特征可以表现为主观上的动机与客观上的“无事生非”“借故生非”。

根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，行为人主观上为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，客观上毫无来由地惹是生非、寻衅闹事，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，就是典型的“无事生非”，实践中主要表现毫无起因、肆意妄为。行为人若因日常生活中的偶发矛盾纠纷，主观上具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，并在此动机的支配下客观上实施了小题大做的超出常人想象的刑法第二百九十三条规定的行为，则应认定为“借故生非”。

由此，在理解动机内容时要强化动机特征。如果“逞强好胜”，可以限缩理解为“当众逞强好胜”；“寻求刺激”可以限缩理解为“寻求低级趣味刺激”。这样，个别针对性行为的流氓动机特征更明显。

3.限缩把握罪量程度

寻衅滋事行为类型不仅横向地与刑法体系中其他罪名的行为有关联，而且纵向地与治安管理处罚法的同类行为有对应。横向的甄别因为行为特征相似，主要依据主观要件的区分；纵向的甄别，主要依据违法性程度的高低，把握各情节间的界限。

司法机关不能对所有行为均以犯罪处理，要根据行为的情节、后果进行区别对待：既要结合有关法律规定和解释，又不能背离常情常理；既要根据行为手段、对公共秩序造成的影响等客观要素，又要结合行为人的主观心态、人身危险性大小等主观因素进行全面分析、合理认定。

案情6：郑某某因不满厂房拆迁补偿，以非正常方式上访，严重扰乱公共场所秩序。其间，警方多次对其训诫，郑某某仍持续至上述区域进行非正常上访，被多次行政处罚。公诉机关指控郑某某犯寻衅滋事罪。一审、二审法院均支持公诉机关指控的罪名。

分析：“非访”行为，对于有正当信访事由，但在信访过程中扰乱工作秩序的过激行为，一般不认定为寻衅滋事罪。对于屡劝不止的，可根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、起哄闹事的次数及时间、公共场所受影响的范围与程度等综合判断社会危害程度。郑某某的行为已经符合法律对寻衅滋事罪构成要件的规定。

4.精准把握构成要件，科学区分此罪与彼罪

实践中，在行为模式具有共性的情况下，如“随意殴打型”寻衅滋事罪与故意伤害罪，“辱骂他人型”寻衅滋事罪与侮辱罪、诽谤罪，“强拿硬要型”寻衅滋事罪与抢劫罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪，“任意毁坏财物型”寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪，等等，类似此罪与彼罪的关系，容易出现误判。

要对关联的罪名作出适当的区分，除精准把握各罪名的构成要件、明确彼此的罪状边界外，还要注意犯罪之间的竞合关系，坚持择一重罪处罚的原则，该从重打击的从重打击，不能简单以寻衅滋事兜底了之。

（三）以谦抑原则和刑法体系的有效协同规制出罪情形

在司法实践中，轻微的寻衅滋事情形往往游离于治安管理处罚法和刑法打击的模糊边界地带，在定性时，我们应当严守刑法谦抑性原则，把握社会最后一道防线的尺度，避免寻衅滋事罪的扩张适用，将其逐渐压缩至社会治理的最小范围。

对常见多发易导致认定寻衅滋事罪失误的情形，可进行一定程度的规制。

（1）酒后滋事行为，如果不是明显藐视法纪、扰乱公共秩序、产生严重危害的，可作为一般违法行为，进行治安处罚。

（2）突发、偶发对人身、财物侵犯的行为，如果不是情节恶劣或严重的，可经有关部门批评制止，或者行政处罚。

（3）邻里、熟人间因邻里关系、债务等纠纷引起的殴打、辱骂、恐吓或毁损、占用他人财物等行为，如果不构成侵犯财产类或侵犯公民人身权利类犯罪的，一般也不宜认定为寻衅滋事罪。

（4）因婚恋、家庭纠纷产生的殴打、辱骂、恐吓或毁损、占用他人财物等行为，不宜认定为寻衅滋事罪。

（5）因民事、行政纠纷引发的殴打、辱骂、恐吓或者针对争议标的的毁损、占用行为，如被毁损、占用的财物价值没有明显超过争议民事权益价值的，一般不以犯罪论处。

（四）以证据裁判原则夯实公正司法的基石

对于寻衅滋事案件的证据，可以从行为实害和危险程度、主体犯意、对公共秩序的破坏程度等几方面进行审查，其中，寻衅滋事的主观故意也是需要证据证明的，具体可作以下提示：

（1）细致分析被告人供述，审查其自述的作案目的，是否明确承认系逞强争霸、发泄情绪等“无事生非”或“借故生非”的主观心理动机。作为法定的构成要件，对行为人的流氓动机或者主观随意性必须有证据予以证实。如果被告人辩称无破坏社会秩序的故意，要重视证据证明的客观事实对主观心态的反映。

（2）结合证人证言、被害人陈述、手机短信、微信聊天记录等，审查被告人起意、预谋的情况，判断是否蓄意破坏社会管理秩序、是否事出有因。慎重认定“无事生非”和“借故生非”。

（3）结合案发材料、现场勘验检查笔录等证据，审查案发时间、地点、对象。一般来说，如果行为人系在公共场所针对不特定多数人起哄闹事，可以反映出其破坏社会管理秩序的意图；反之，如在封闭的私人场所实施针对特定个人的加害行为，则不具备破坏公共管理秩序的特征。

（4）结合证人证言、被害人陈述等证据，审查案发的起因经过、行为实施方式，以及被告人采用的行为方式、手段是否符合一般人的认知限度，是否具备随意性。对此可关注被告人使用的犯罪工具是蓄意准备还是临时取得，即被告人的行为是否具备突发性、被告人行为指向的对象是否特定等。

（5）结合到案材料、案发现场形成的影像资料、被告人供述与辩解等审查其作案后的态度。如果被告人实施犯罪后毫无悔意、不加遮掩，反而四处宣扬、威慑他人，则可证明其逞强耍横、漠视社会管理秩序的主观心态。

寻衅滋事罪入罪门槛低、适用范围宽泛。该罪名的高频率适用，一方面在一定程度上有利于促进国家安全和社会稳定，另一方面也反映出司法实践对该罪名的把握标准不一，致使该罪“口袋化”。溯其根源，系该罪构成要件的设置具有开放性，以及法益内容过于抽象化。故此，准确界定寻衅滋事罪意图保护的法益内容，并对客观的行为要件与主观要件进行规范限缩，从罪名解释层面进行严谨的分析构建，注重行刑衔接与刑法的体系性，对于本罪的司法适用具有重要的实践意义。

（作者系上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官，本文刊载于《法治时代》杂志2023年第7期）