范平 吴志强

《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》将“加强行政规范性文件制定监督管理”作为“健全依法行政制度体系，加快推进政府治理规范化程序化法治化”的重要内容。由于部分地区和部门对行政规范性文件（以下简称“规范性文件”）的价值认识不到位，规范性文件呈现出“多散乱”的情况，偏离了规范性文件的价值轨道，甚至成为法治政府建设的短板。因此，有必要正确认识规范性文件的价值，破解其困境，为推进全面依法治国奠定坚实基础。

一、规范性文件的价值

在中国的政治和行政实践中，中国共产党制定的规范性文件承担了规则供给和政策传递的功能，这使得“文件治国”成为中国行政治理体系中重要的组成部分。规范性文件源于“文件治国”。从新中国政权建立到全面深化改革，规范性文件制度与中国的政党实践与治理传统紧密相连。随着我国公共服务问题的多元化与复杂化，规范性文件已渗透在行政管理的各领域中，与法律一并构成规范体系，形成共同治理的格局。规范性文件的重要价值主要体现在如下三个方面：

（一）满足民众需求，增加人民福祉

我国规范性文件坚持以人民为中心，将保障人民权益贯穿于工作的始终。行政机关在福利行政领域通过制定规范性文件来满足民众需求、增加人民福祉，既符合依法行政的原则，又符合服务型政府的改革方向。例如《清远市既有住宅增设电梯管理办法》就是为了方便人民生活、提升人民的幸福指数而制发的。

（二）保障依法行政，提供普遍性的行为规则

这项价值主要体现在：一是弥补法律的滞后性。行政立法成本高、耗时长、存在一定的滞后性，而规范性文件的程序相对简便，可以有效弥补立法的“短板”。行政机关可以在规范、调整某类新行为或现象的立法出台前，根据管理的实际需要迅速制定相关规范性文件，以达到对新行为或现象规范和调整的目的。疫情防控等行政应急领域和网约车等新业态经济发展领域是典型。二是弥补法律框架的粗陋，推动法律实施。通过规范性文件对不确定的法律概念具体化、细化行政管理职能，弥补因法律框架的粗陋、法律模糊而产生的漏洞。三是满足行政效能的需要。我国地域之间、行业之间发展不平衡，在制定全国性的法律法规时，只能以高度抽象和原则性的立法技术保证规则的普遍性和稳定性。在此情形下，行政机关因地制宜、因时制宜制定规范性文件，有助于实现行政管理的灵活性、提高效率，发挥“1+1>2”的效果。我国县级及以下政府一般是无行政立法权的主体。若他们不以规范性文件去进行行政管理，则行政依据将会受阻。

（三）支撑改革创新，反哺法律的制定或修改

全面深化改革需要通过规范性文件去探索、试错并保证改革是在可控范围内有序推进。我国法治建设的基本路径是：首先，中央指出改革总方向、制定框架性意见，并选择某些地区开展试点，鼓励他们在政策范围内勇敢探索、创新制度；其次，地方根据本地情况制定规范性文件，打造改革“示范模板”，并将实践中积累的有益经验和做法反馈给中央；最后，中央将改革实践中的成熟经验加以巩固，将相关规范性文件内容升格为法律法规或国家政策再推广到其他地方，由此实现改革的正当性和合法性的有益循环。

以上三个价值构成规范性文件的基础，若一个价值都不具备，则不宜发文。

二、规范性文件合法性审核与备案审查现状

在实务中，目前对规范性文件的备案审查主要包括4种：1.上级政府对下一级政府的备案审查，属于行政机关内部监督，具体由司法行政机关承担备案审查职能；2.同级人大的备案审查；3.行政诉讼中的附带审查；4.公众监督审查。其中，前两种方式较常见，也是主要的备案审查方式。本文仅论述行政机关内部的备案审查。

（一）权限由来

2018年，国务院办公厅出台《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号，以下简称《通知》）、《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号，以下简称《意见》）两份文件，从国家层面对规范性文件的定义、程序等内容进行了明确规定或系统指引，并把全面推行规范性文件合法性审核机制作为维护国家法制统一、政令统一的重要举措。在此两份文件出台之前，虽然诸多省份出台了关于规范性文件制发和管理的规定，例如广东省人民政府2004年12月23日公布了《广东省行政机关规范性文件管理规定》（广东省人民政府令第93号），但是各省重视程度不同、内容不一致，乱发文、出台“奇葩”文件的现象不同程度地存在，侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，损害了政府公信力。

《意见》将合法性审核工作部门和程序的确定权下放给各级人民政府及其部门，并明确同级人民政府审核机构要对政府规范性文件（以政府或者其办公机构名义印发的规范性文件）和经政府同意的部门规范性文件进行合法性审核。《通知》明确指出：“省级以下地方各级人民政府制定的行政规范性文件要报上一级人民政府和本级人民代表大会常务委员会备案，地方人民政府部门制定的行政规范性文件要报本级人民政府备案。”

《广东省行政规范性文件管理规定》（广东省政府令277号）根据上述两份文件的要求，结合机构改革情况和广东省的省情，对2004年公布的《广东省行政机关规范性文件管理规定》（广东省人民政府令第93号）进行了修改，但是对于合法性审核机构及备案审查机构的规定仍沿用93号文的内容，只是根据机构改革中原政府法制部门与原司法行政部门重新组建成新司法行政部门的实际对审核机构的名称进行了修改。《广东省行政规范性文件管理规定》第四条、第十七条明确了县级以上人民政府司法行政部门负责本级人民政府规范性文件的合法性审核工作，无论是政府规范性文件还是部门规范性文件，均应在发布前送本级人民政府司法行政部门审核。第二十九条、第三十条规定了政府规范性文件应当自公布之日起30日内报上一级人民政府备案，备案材料径送上一级人民政府司法行政部门，并依照有关规定报本级人民代表大会常务委员会备案。即县级以上人民政府司法行政部门代表本级人民政府履行对下一级人民政府规范性文件备案审查的职责。

（二）规范性文件的评价标准、主要审核原则

在理论界，关于规范性文件的评价标准主要有：一是规范匹配度。即规范性文件与法律体系的协调度，是否抵触上位法。若冲突，则按照法律适用程序解决。二是实施绩效。即规范性文件实施所产生的社会经济效益。制度经济学派认为，制度设计产生的收益要大于制定实施的成本。功利学派认为，要实现最多人的最大幸福。综合学派认为，制度在分配人和资源的过程中，在未使任何人情况变差的基础上，至少使得一个人变更好。笔者认为，一项制度的出台，不一定能推动进步、产生效益，但至少不能让大部分人对其心存抵触，阻碍社会进步。三是道德维度。即是否与社会主义核心价值观相一致。

在实务界，与上述评价标准相呼应的是审核原则。《通知》虽然规定的是“合法性审核”，但是其明确制定规范性文件要认真评估论证，全面论证行政规范性文件制发的必要性、可行性和合理性。《广东省行政规范性文件管理规定》第十八条和第三十五条实际将合法性、可行性、合理性都作为审核原则，但是可行性和合理性审查不是硬性审核要求。

笔者认为，实务中的审核原则与理论界的评价标准是相呼应的。因为合法行政原则是各国行政法的共同理念，也是我国行政法的基本原则。规范性文件的初心是为了保持法制统一、政令统一，即符合规范匹配度。实施绩效是合理行政原则的要求，对应合理性审核。不与社会主义核心价值观相一致的规范性文件将很难让所有行政管理相对人遵照执行，在可行性上存在瑕疵。

三、规范性文件价值发挥面临的困境

（一）不同类型的规范性文件的界限未正确厘清，制约了其满足民众需求和改革创新的价值

我国已基本形成中国特色社会主义法律体系，立法内容日趋科学、精细、协调；在推进全面依法治国的大背景下，规范性文件的制定、管理和审查日益规范和严格，这些都极大压缩了规范性文件的制度空间，对行政机关制定管理规范性文件提出了全方位的新要求。行政法领域奉行“法无明文规定不可为”的理念，行政机关只有在有法律明文规定的情形下才可以作为，否则就是乱作为，要承担相应的后果。规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查、证明事项等事项，也不得违法对前述事项作出调整和改变，因此在侵益领域，规范性文件的制度空间已所剩无几。随着科技进步，民众需求日益多样化、改革创新的要求更高，如何做到既依法行政，又能满足实际需求成为制定机关和审核机关非常关注的问题。

（二）规范性文件的制发和管理程序烦琐，影响了行政效能的实现

规范性文件属于行政领域，高效便民是其原则，要求讲究行政效能；规范性文件的制发和管理程序是为了体现公共利益、保障其合法有效性。在实践中二者存在一定的冲突，主要表现在：一是规范性文件的“全生命周期”的程序多且长，无法满足行政效能的要求，疫情防控等行政应急领域尤为明显。二是行政管理领域是多元的、事项是复杂的，但规范性文件不分类别、不考虑文件差异性，统一适用同样的管理规定。例如在制定权限方面，普通文件在没有上位法依据的情况下确实不宜作出增加行政管理相对人义务或减损其权益的规定，但改革创新类文件不宜受此限制；废止文件一般不存在实体违法问题，对此提意见的空间小，但是废止程序与制定程序基本无差别；规范性文件实施后评估程序参照规章的评估程序，过于烦琐。

四、规范性文件价值困境的解决路径

（一）厘清规范性文件的正当性和界限，做到规范性文件进退有序、与法律法规互相促进

1.在侵益领域，必须坚持“法无规定不可为”的理念。没有法律、法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的行为，这是制定和审核规范性文件必须要坚持的底线。但这并不意味着没有直接的法律、法规依据就绝对不能制定侵益型规范性文件，而是应该将所有的依据系统、整体研究。若间接依据能组合构成完整的依据链条，佐证符合依法行政的要求，则可以规制。

2.在授益领域，规范性文件可以依法赋予权利、细化权利行使的规则，但不能有损公平竞争。因为设定权利有利于增强民众获得感、增进社会福祉，具有目的正当性和权源合宪性。对于设定行政给付规则的规范性文件，即便不存在明确的上位法依据，在符合公平原则的前提下，也会得到社会公众的普遍认同，司法实践也不会仅因缺乏上位法依据而认定该文件违法。但应注意授益型规范性文件应是普惠性的，即不特定的行政管理相对人只要符合规定的条件便可依法享受，而不是针对某一特定的行政管理相对人的“专属优惠”。符合公平原则是授益型规范性文件审查的重点，涉及市场主体经济活动的规范性文件还应依法做好公平竞争审查工作。

（二）正确识别规范性文件、精简发文、差异化管理，在保障公众价值的基础上提高行政效能

1.正确识别规范性文件，少走弯路。在实践中存在未能正确识别规范性文件导致程序违法的情况，这严重影响了行政效能。因此，笔者建议吃透规范性文件的含义和特征，并以此去正确识别规范性文件。政府法制部门要对典型的、易错的文件类型以及不纳入规范性文件管理的公文进行列举，明确必须审核的清单与无须审核的清单。

2.科学合理发文，合法性审核机构要严格把关，提高规范性文件的实效。文件必须有价值基础，具备合法性、可行性和必要性，否则不能发文。国务院办公厅的文件明确规定，凡是上位法和上级文件已有明确规定或现行有效的文件已有部署，都不得重复发文；可发可不发的，没有实质性内容的，一律不发；对内容相近、可以归并的要尽量归并。

法制机构要加强服务和督导。以清远为例，司法行政机关力行“三个转变”（多主动服务、少被动审文；多前置服务、少后置审核；多怎样才行、少这样不行），从立项开始提前介入，全程参与和指导，在起草部门对内征求意见阶段对文件的性质予以判断，并及时反馈给起草部门。针对仅有少许规范性文件性质的内容，且都来源于上级文件的规范性文件，司法行政机关在合法合规、不影响行政管理效果的前提下指导起草部门依法修改或删除相关内容，变成非规范性文件，以此让相关部门能更专注于文件的贯彻执行，提高行政效能。

3.对不同类型的规范性文件进行差别化管理。笔者建议，根据规范性文件所规定事项的不同，将其区分为解释类、普通类、应急类和改革创新类，从制定权限、程序、内容和事后监督等方面加以区别对待，设计不同的制度规范加以管理。根据废止程序的特点，明确废止规范性文件可以简化的程序及其程度；设立符合规范性文件特点的后评估程序，在保障评估质量的基础上，尽量简化程序。

在推进全面依法治国的大背景下，各级人民政府和部门应立足于优化法治化营商环境、建设人民满意的服务型政府的要求，将规范性文件作为法治政府建设的重点内容予以关注；高度重视规范性文件的价值，正确认识并破解规范性文件价值困境，充分发挥规范性文件维护法制统一、保证政令畅通、满足人民需求、促进依法行政、全面深化改革等重要价值，为中华民族伟大复兴提供坚实的法治引领和保障。

(范平系广东省清远市司法局规范性文件审核备案科副科长；吴志强系广东省清远市公安局清新分局警务技术三级技术主管。本文发表于《法治时代》2023年第1期）