童家乐 朱捷峰

遗产管理人制度，是指基于指定或法定等方式确立遗产管理人，以完整实现被继承人真实遗愿为目的，为保障遗产的妥善处理、解决历史遗留问题、化解遗产纠纷而设立的民事法律制度。

《2021中华遗嘱库白皮书》显示，设立遗嘱的群体呈年轻化趋势，提前规划遗嘱的缘由多为避免纠纷、防止旁落、简化手续等。可见人民对遗产管理已经提出了自己的要求。但我国遗产管理人制度尚处于探索阶段，面临诸多实践问题。

一、问题的缘起

经检索，截至2022年7月底，全国各地法院办理指定遗产管理人纠纷判决案件28起，其中判决支持的20起，占71.43%；驳回申请的8起，占28.57%；发生在2021年17起，2022年11起。可见，指定遗产管理人纠纷正呈逐年上升趋势。从这些案件中发现存在以下实践障碍。

（一）拟制主体确定与其管理能力不确定之间的冲突

民法典第一千一百四十五条明确规定了遗产管理人的拟制主体，即遗嘱执行人、继承人、民政部门或村民委员会。但这三类拟制主体既不是专业人士，也不是专业机构，并不具备遗产管理所需的专业知识、专业技能和专业素养。

遗产管理是一项复杂事务，涉及法律、财税、管理等多个专业学科知识体系。但民法典并未对遗产管理人的专业素养作出明确要求，也未将管理能力考察或对管理预案进行风险评估作为法院指定遗产管理人的前置条件。

遗产管理人的“不专业”致使管理能力良莠不齐，滋生各种管理乱象，造成遗产纠纷案件屡见不鲜。在28件判例中，涉及指定民政部门或村民委员会为遗产管理人的高达21起，占75%；涉及继承人的5起，占17.86%；涉及遗嘱执行人和专业机构的各1起。可见，被申请对象中拟制主体占了绝大多数，对其专业素养提出明确要求和考察标准，是遗产管理人制度适用的合理化措施，有利于实现对遗产相关的利害关系人合法权益的平等保护。

（二）律师事务所欠缺遗产管理权直接取得的立法基础与遗产管理潜藏的广泛的法律服务需求之间的冲突

在28件判例中，仅有1起申请指定律师事务所为遗产管理人的案件，但被判决驳回。在申请人喻某珍申请指定遗产管理人一案中，申请人喻某珍作为被继承人的配偶，在与其他继承人一起放弃继承权后，共同委托A律所作为遗产管理人，代为处置被继承人的债务纠纷。后因该事宜的主要负责律师更换律所执业，为便于继续管理遗产、处置纠纷，喻某珍以利害关系人的身份，申请指定B律所作为新的遗产管理人，但法院以其申请的对象不符合法律规定为由驳回申请。从判决的结果看，法院对继承人自行更换B律所作为遗产管理人是持否定态度的，但未对第一次推选的A律所作出无效认定。

可见，律所等专业机构欠缺直接参与遗产管理的法律基础，难以在实践中获得司法认可。因此，若要在遗产管理事务中广泛引入律所、公证处等专业机构，还需要进一步扫除立法障碍，清除权利取得屏障。

（三）遗产管理的监管机制欠缺与利害关系人维护合法权益内在需求之间的冲突

遗产管理行为涉及范围广泛，势必对利害关系人造成不可预测的影响。民法典虽然规定了遗产管理人的职责、民事责任和遗产保管义务，但未对遗产管理行为设计专门的监督机制。

一是事前仅形式审查。在判决指定遗产管理人前，各地法院仅进行形式审查，即对拟指定人员或组织的身份合法性进行审查，但未进行实质审查，即未对实际参与管理人员的专业能力进行审查。

二是欠缺事后监督。在指定遗产管理人之后，法院的法定职责就此履行完毕，对后续遗产管理是否得当无权监管。针对司法指定遗产管理人的监督，现行法律尚未从行政法层面确立具体负责的职能部门，至今尚未在事前、事中、事后三阶段形成一套严密高效的规范化、体系化监督机制。

二、律师参与遗产管理的必要性

民法典第一千一百四十九条规定：“遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。”取得报酬权，即确立遗产管理的有偿性，而不是公益性。

该规定将促使大量的个人或组织涌入遗产管理这片“蓝海”中，可能产生“劣币驱逐良币”效应，如不及时加以规范，将无法避免遗产管理乱象不断、遗产纠纷频发的不良后果。

因此，律师的加入，既符合我们党和国家大政方针，也是遗产管理领域的现实需要，更是避免产生遗产纠纷的基本需要，是解决遗产领域难题的良方。

（一）现实发展的需要

一是公民财富日渐增多，对财产管理需求旺盛。我国居民收入逐年递增，百万富翁、千万富豪比例大幅提高，对家族财富管理的需求急剧增加。同时，随着城镇化发展，我国公民财产类型日渐多样化，如房产、汽车、股权、数字货币等，促使公民对自己死亡后财产分配的担忧日趋增长。

二是社会老龄化程度加深，遗产管理需求激增。根据我国第七次人口普查统计数据，45+的人口持续增加，特别是50～54岁人口和65～69岁人口，分别增加4240万和3290万，这意味着我国的人口结构正加速进入老龄化社会，随之而来的是遗产管理需求的爆发式增长。

三是遗产管理实务中管理乱象频现亟待规范。由于遗产管理的范围包括遗嘱继承、法定继承、司法指定，因此，根治管理乱象，需要遗产管理人提升对遗产管理的认识水平，不断加强专业能力和职业道德等方面的培训。遗产管理乱象一般指无人管理、管理不当、怠于管理等严重损害利害关系人合法权益的情形。

1.无人管理

无人管理，通常指继承开始后，因无人继承、继承人不知情、继承人放弃继承、不具备民事行为能力等因素致使遗产处于长期或暂时的无人管理的状态，无法及时流转的情形。

无人管理，是一种无序、不可控的状态，容易造成遗产的贬值、损坏、被非法侵占等情形，随着时间的推移，遗产如果没有及时流转，将不断增加遗产保管的难度以及费用成本。

2022 年 11 月 10 日，第三届遗嘱与遗产继承论坛暨第一届遗产管理人论坛在北京市举行　中新社记者 易海菲 / 摄

2.管理不当

管理不当，是指遗产管理人自身专业能力不足，导致其未尽到必要的管理责任，致使遗产价值受损，迫使利害关系人为维护自身合法权益而申请指定或变更遗产管理人的情形。

以赵小新申请指定遗产管理人一案为例，因遗产继承人无法对遗产分割达成一致意见，致使作为遗产的安置房迟迟无法落实，不仅增加了安置单位的保管责任，还不利于继承人权利的实现。因此，为了更有利于遗产的保管和处置，亦能更好地维护各继承人的合法权益，法院指定继承人赵小新为遗产管理人。

从该判例来看，管理不当是继承人担任遗产管理人时受利益驱使所做的“偏心之举”，在遗产管理中实施了侵害其他继承人权益的行为。

3.怠于管理

怠于管理，是指遗产的实际管理人因主观意志或客观情况未能依法履职的情形。与管理不当相比，怠于管理是遗产管理人明知自己的行为可能发生不良后果而放任该结果发生的心理态度。

遗产管理的现实需求，需要律师的及时介入，有力破解管理乱象，对遗产进行合理、及时、公平的处置，保持遗产的经济价值、社会价值，促进遗产流转，实现社会资源的合理配置。

（二）合规经营的需要

合规经营是遗产管理业务高质量发展的工作指南和法治保障。遗产管理的有偿性将遗产管理定性为一种经营性行为，因此，遗产管理活动应当符合法律要求，遗产管理人需接受职能部门的指导，做到在法治轨道上合规经营。

律师的专业优势决定了它是推动遗产管理合规经营的重要力量。在遗产管理领域，律师能够及时对遗产管理行为进行风险识别，排除风险隐患，对重大决策进行合法性审查，向遗产管理人提供合规经营建议，促进遗产管理实现合规经营。

2016 年 9 月 25 日上午，76 岁的徐少玲来到广州首家市场化遗嘱库立下并用手写方式抄写有效遗嘱　（视觉中国供图）

（三）专业化发展的需要

专业化发展是遗产管理实务的长期发展方向。一个领域若想保持长期稳定的增长，只有高度集中大量的专业人才，以高质量的管理水准延续服务品质。

专业化发展是遗产管理从业人员的自我要求。民法典第一千一百四十七条规定的职责是概括性、基础性要求，不是专业性要求。当涉及房产土地、船舶车辆、应收账款、有价证券等不同类型、业态的遗产时，需要管理人使用不同的保管、清理、变现等方法以保全遗产，实现价值最大化。

律师的加入是遗产管理专业化发展的大势所趋和必然结果。处理纠纷、分割遗产本就属于律师的传统业务范畴，在遗产管理领域引入专业律师，既是整个行业的发展趋势，也是对行业成长的专业补充。

（四）社会公益的需要

遗产管理，对稳定社会秩序具有积极的意义。律师的中立地位符合社会公众对公平正义的主观想象。相比于继承人，律师更加独立、理性；相比于村民委员会、民政部门，律师更加专业、敬业。受律师法等法律的约束，律师对遗产的管理不易滋生非法占有的意图，在遗产管理的全过程中能够始终恪守职业道德，秉持初心，做好管理服务。

三、律所参与遗产管理的身份定位及活动形式

由于律师法等法律明文规定律师必须以律所名义对外开展业务，因此，本文在此仅讨论律所参与遗产管理的主要形式，实际由律师负责处理。

基于身份不同，律所参与遗产管理可以分为遗产管理人与第三方专业机构两个身份，参与方式包括直接参与和间接参与。广东圣马律师事务所树宏玲律师就律所担任遗产管理人提出的“三种路径”实际均为直接参与遗产管理的思考，而遗产管理涉及受众群体范围广泛、影响深远，还应当考虑间接参与的形式。

（一）直接参与：以遗产管理人身份或名义参与

根据民法典的规定，律所不是遗产管理人的拟制主体，如要直接参与遗产管理，必须合法获取遗产管理权。从遗产管理人的产生来看，可以通过被继承人指定、继承人共同推选和管理人委托代理三种方式，实现律所直接参与遗产管理的目标。

1.被继承人指定

被继承人有权指定律所为遗嘱执行人。民法典第一千一百三十三条第一款规定：“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”第一千一百四十五条规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。”上述条款赋予了完全民事行为能力人具有独立指定遗嘱执行人的权利。

在此规定下，公民可以提前指定律所为其遗产的遗嘱执行人，如通过自书遗嘱、公证等多种方式，确认律所的遗嘱执行人身份，其去世后，由律所依法以遗产管理人身份，指派专业律师代为管理遗产，起到保护各方利害关系人合法权益的积极作用。

该种模式下，律所以遗嘱执行人身份依法取得遗产管理人资格，通过直接参与能够完整地将被继承人的真实意愿传递下去，避免产生不必要的遗产分割纠纷，有利于维护家庭稳定。

2.继承人共同推选

推选律所担任遗产管理人符合法律规定。民法典第一千一百四十五条规定：“没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人。”该条授予继承人推选遗产管理人的权利，但现行法律并未明确将被推选的对象限定在继承人之内，也未禁止被推选的遗产管理人不得委托专业机构代为管理遗产。

推选是继承人共同的意思表示。根据字面意思，推选是由各继承人推荐选任一个值得信赖的专业组织或个人作为遗产管理人，是集体意思的共同体现。因此，就喻某珍案而言，继承人共同推选律所作为遗产管理人是符合法律规定的形式要件，即“共同推选”已经体现集体意思，应认定推选决定合法有效。

该种模式下，律师直接取得遗产管理人身份，对委托人负责，受委托人监督。即继承开始后，继承人达成一致意见，以书面形式共同委托律所作为遗产管理人，该方式既可以满足继承人共同期待的心理状态，也有利于遗产在专业管理下实现平等分割。

3.管理人委托代理

法律未禁止遗产管理人不得委托他人代理遗产管理事务。民法典规定了遗产管理人的职责，但未明确禁止其委托他人代为行使遗产管理权。因此，依据民法典第一千一百四十七条第（六）项规定的兜底职责，当然包括在明知自身专业能力不足的情况下将遗产管理权委托给他人。

委托代理的适用条件须符合法律规定。这里的“符合法律规定”包括行为自由和意思自由。（1）行为自由，即遗产管理人作为民事主体享有委托他人代理的自由。例如，在民政部门或村民委员会被法院指定作为遗产管理人后，其可在征得利害关系人的一致意见后，通过竞争性谈判、招投标等公开合法程序从属地政府搭建的遗产管理人专家库中挑选律所或直接选定律所代为管理。（2）意思自由，即获得遗产管理人身份的个人享有是否承受该身份的意思自由。例如，继承开始后，遗嘱执行人或继承人因客观原因不能实施遗产管理或不愿意担任遗产管理人，为保证遗产顺利分割可以通过委托律所进行管理。

该种模式下，律所应当对遗产管理人负直接责任，受遗产管理人和利害关系人的共同监督，在权限范围内依法履职，既能降低遗产管理人管理不当的法律风险，又能有效利用律师的专业能力做好遗产管理服务

（二）间接参与：以第三方机构身份参与

除遗产管理人身份或代理人身份外，以第三方机构身份参与遗产管理成为律师参与遗产管理的另一大趋势。

间接参与的适用范围和路径。律所以第三方机构身份参与遗产管理，主要适用于法院指定遗产管理人的情形。该等情形下，律所的定位是作为事前的评估者、事中的监督者、事后的救济者，以间接形式贯穿遗产管理行为的全过程，通过律师的专业参与确保遗产管理始终处于合规经营的“既定轨道”上。

1.事前的评估者

事前评估应成为法院指定遗产管理人的审查依据。遗产管理作为民事法律行为，本身存在一定的法律风险，管理行为是否得当将对利害关系人的利益造成不可预测的影响。遗产管理人是否适格对管理行为是否得当起决定性影响，特别是涉及财产价值重大、类型复杂多样的巨额遗产管理事务，如不对遗产管理人的综合能力进行评估，其不当行为可能造成重大财产损失的严重后果。因此，对拟指定的遗产管理人应当从行为能力、权利能力、专业能力进行管理风险评估，为遗产管理人确立责任保险机制。

引入专业机构参与事前评估是法院对利害关系人的责任担当。在指定遗产管理人前，引入律所作为专业的第三方风险评估机构，对拟定的遗产管理人进行各项能力考查，对其编制的遗产管理预案进行风险识别，将评估结果和遗产管理预案作为法院指定的客观依据，并制作档案备查。

该种模式下，律所是法院的助手，对其评估结果负责。将风险评估作为法院指定的依据，是符合司法终身责任制要求的具体体现，是对当事人合法权益的保护。

2.事中的监督者

事中监督，是指律所以代理人身份或独立的第三方机构身份对遗产管理全过程进行监督，对重大决策进行合法性审查或风险评估。

事中监督是遗产管理必要的屏障。如前所述，法院指定的遗产管理人不是专业人士或专业机构，其专业能力或管理水平，特别是指定继承人独任的，或继承人共同担任的，或村民委员会作为遗产管理人的，缺乏相应配套的行政监督机制。设立遗产管理全程监督机制能有效促进遗产管理人合规经营，预防遗产犯罪的发生。

律所参与监督的形式。当事人可通过委托律所对遗产管理人进行跟踪监督，审查遗产管理人的履职情况，了解遗产的真实状态，对遗产管理人重大决策提出建议和异议。

该种模式下，律师是遗产管理人的监察官，对委托人负责。律师参与监督有效保障当事人的知情权和建议权，可有效降低遗产纠纷的发生。

3.事后的救济者

事后救济，主要指因遗产管理人的管理行为引发重大争议或严重侵害利害关系人的合法利益时，利害关系人为维权采取私权利救济的情形。委托律师通过谈判等非诉方式是私权利救济的主要形式。

不同于公权力救济，私权利救济更为高效，便于被侵权人及时维权。这里的利害关系人不局限于继承人、债权人，还包括被继承人的债务人、遗产的买受人等。

该种模式下，律师作为私权利救济的发动者，对委托人负责。经当事人书面委托，以代理人身份就遗产管理、遗产分割等争议代为进行调解、和解等活动，以维护当事人合法权益。

当前，我国的遗产管理人制度的法律构建尚未健全，未对遗产管理全过程从事前风险评估、事中实时监督、事后合法救济三个维度搭建体系化监管机制以及遗产管理人责任保险机制，也未就专业机构加入遗产管理领域完善立法，以确保遗产管理合规经营。

完善遗产管理人身份取得和代理制度，让律所合法取得遗产管理人身份或以遗产管理人名义行使遗产管理权，或加强行政干预，引入律所作为第三方机构，对遗产管理全过程进行深度监督。通过律师的专业服务，促进遗产公平、合理、及时地流转，有力维护各利害关系人的合法权益，实现社会价值、秩序价值、经济价值、政治价值的有机统一。

（童家乐系浙江联英律师事务所专职律师，朱捷峰系浙江联英律师事务所主任。本文发表于《法治时代》杂志2023年第3期）