我国民法公平责任的司法适用向来聚讼纷纭，因此有了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1186条之规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。然而，从法律规范到诉讼实施之间，《民法典》重新规范定义的公平责任仍然需要诉讼制度的良好衔接。本文拟讨论如何以客观预备合并之诉制度解决公平责任司法适用的难题。

一、公平责任的转变：从《民法通则》到《民法典》

回顾我国民法公平责任的发展历程，可以追溯到原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第132条的规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。公平责任因此一度成为过错责任和无过错责任之外的第三种归责原则。究其根本，在于《民法通则》第132条是一条授权性质的完全条款，既包含责任构成要件又包含法律效果，故而可以作为裁判的直接充分依据而单独适用。然而，由于法律规定的弹性和不确定性，难谓裁判的清晰指引及明确约束，不仅诱发法条“滥用”风险，更从根本上软化了侵权归责体系，遮蔽了侵权归责的科学性与合理性，致使过错原则和无过错原则失去其应有的规范机能。

2009年，原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）修改为受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。彼时立法机关给出了两点修改理由：一是从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失；二是从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难以接受。但是，《侵权责任法》第24条仍是完全法条，足以作为一个独立请求权基础，仍将冲击现有归责体系，加之“根据实际情况”的规定实质上扩大了法官自由裁量权，随意化适用和“和稀泥”现象亦不能避免。2007年的“南京彭宇案”、2017年的“医生电梯劝阻老人吸烟案”等典型案例就充分地暴露了上述问题。

与《侵权责任法》第24条相比，《民法典》第1186条确立了更加具体化、规范化的公平责任。其中，最明显的变化是将“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”，“一般规定+具体条款”的公平责任规范因此成型。相较《民法通则》与《侵权责任法》有关规定，《民法典》第1186条成为引用性法条，不再具有单独适用功能，从而维护了侵权责任二元归责体系。至此，“公平责任原则”完成了向“公平分担规则”的蜕变，明确了公平责任属于法律保留事项，即只有法律可以规定公平分担损失规则。但是，此处“法律”的范围如何确定？该引用性规范是否失去了作为独立请求权基础的效用？如果能够作为独立请求权基础，那么当“公平责任”作为诉讼法上的“公平分担损失请求权”时，是否可以成为给付之诉的诉讼标的？此时证明责任又该如何分配？对于这些疑问，从《民法典》第1186条规定本身以及立法机关所作的“说明”中尚难推知确切答案。

二、公平分担规则的性质：从完全性法条到引用性法条

《民法典》颁布之前，对《侵权责任法》第24条法律适用，裁判往往急于化解矛盾，在举证责任不明或举证不能时，强调“让当事人满意”和“案结事了”而忽视裁判的社会效果。有研究表明，彼时近半数案件中当事人一方或双方存在过错，明显不符合公平责任一般条款的适用条件而勉强适用，实为滥用。可见，公平责任滥用侵蚀了二元归责体系，是打着“公平”的旗号要求行为人承担损害，实质是利用“公平”的概念掩盖归责事由的缺失。

为此，《民法典》在公平责任的适用条件、适用依据等方面进行了根本性修改，将具有一般条款性质的完全法条改造为一条具有指引性质的不完全法条，将公平责任适用的依据从法官的主观判断转变为法律的明文规定。因此，《民法典》第1186条适用的具体情形尚有讨论余地。

第一，“依照法律的规定”仍然需要从立法指引的具体法律范围中找出符合公平责任一般规定的具体条款。目前学界主流观点认为，“依照法律的规定”包括《民法典》第182条第2款（紧急避险）、第183条（见义勇为）、第1188条第1款（监护人责任）、第1190条第1款（完全民事行为能力人丧失意识侵权）、第1192条第2款（第三人造成提供劳务一方损害）、第1254条第1款（高空抛物）等情形。然而，以上是否完全符合公平责任的基础性规定，尚存讨论余地。

第二，“依照法律的规定由双方分担损失”意味着必须依照法律严格适用，属于强制性规定。只有强制性规定才是对裁判者赋权，而任意性规定是对当事人赋权，裁判者不能基于任意性规定而强迫当事人接受某项选择。《民法典》第182条（紧急避险）和第183条（见义勇为）中规定的“可以”而非“应当”给予适当的补偿，不具有强制性。同时，紧急避险属于法定的免责事由，具有违法阻却性，不构成侵权行为；而见义勇为符合我国“做好事不求回报”的优良传统价值观念，更多的属于无因管理，是从结果上的利益不均衡出发以弥补损害，与其套上公平责任帽子，更不如说是一种人道主义救济，并不符合公平责任中内含的强制性规定。

第三，对“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”进行文义解释可知，分担损失的当事人仅限于“行为人”与“受害人”。而在《民法典》第1188条（监护人责任）和第1192条第2款（第三人造成提供劳务一方损害）规定的情形中，都存在“行为人”与“赔偿人”相分离情形，即承担补偿义务的主体并非侵权行为的实施者，此时补偿义务主要是出于平衡当事人之间利益的考虑，其法理基础不是“公平”而是“受益”，因此也应该排除在外。

第四，对于《民法典》第1254条（高空抛物）规定是否属于公平责任具体条款的问题，部分学者认为该情形下不仅侵权主体与赔偿主体相分离，而且要求不具有任何过错也没有实施侵权行为的当事人分担损失与公平责任要件不符。但是，学界主流观点认为，高空抛物致人损害中可能加害的建筑物使用人的补偿义务是“公平责任”的一种具体体现。由于高空抛物很有可能造成他人重伤、残疾甚至死亡等严重后果，若由受害人自担损失，则无法体现侵权法体系基本的救济功能。鉴于我国当下社会保障体制不够健全，将该条款纳入公平责任条款，既符合公平责任的立法理念，也使得该条款在解释上具有正当性。

第五，对于《民法典》1190条（完全民事行为能力人丧失意识侵权），对于完全民事行为能力人丧失意识的情形下实施侵权行为导致受害人遭受损害，在无过错的情形下不适用过错责任原则或无过错责任原则，受害人则无法得到任何救济，明显有失公平。此外，无论是从主体资格还是构成要件上考量，都符合公平责任一般规定，即双方对于损害结果的发生均无过错且行为与损害之间存在因果关系。从经济角度考量，也符合公平责任立法目的。综上，《民法典》1190条和1254条可以纳入具体条款的适用当中。

本文无意否认《民法典》将公平责任的适用限定在具体法律规定的情形下对于解决误用、滥用问题的价值，但是，“具体条款”的理解与适用必须有赖于立法机关迈出“有限列举、严格限缩”这一步，这也是未来公平责任适用路径的改革方向。

三、公平责任的诉讼困境：从证明责任分配到归责原则体系

传统民事审判方式存在不注重实体根据规范的弊病，导致公平责任在某些注重“公正”的法官手中往往得不到“合法”的利用。张卫平教授在《民法典的实施与民事审判方式的再调整》一文中强调，我国传统的民事审判方式是长期缺失实体法根据（原则和具体规定）背景下的产物，因此，其审判方式不注重于探索纠纷解决的实体根据，作为纠纷解决实体根据的是抽象和模糊的一般公正或正义的概念，其中包含着大量的伦理和习惯。具体而言，公平责任在传统民事审判方式下存在如下困境。

第一，《民法典》1186条作为请求权基础资格面临质疑。引用性法条不得作为诉讼标的。较于《侵权责任法》第24条，《民法典》1186条的性质发生了根本性改变，变成引用性规范，无法再被直接适用，即受害人不得仅依该条请求行为人承担公平责任。这种改变导致该条款可诉性及作为权利主张的请求权基础资格面临质疑。

第二，证明责任分配面临困境。证明责任分配在单独适用公平责任案件中也遭遇困境。在适用过错责任原则的案件中，“行为人存在过错”证明责任由被害人承担；在适用无过错责任原则的案件中，被害人无须主张和证明“行为人存在过错”。但是，公平责任适用时，如果“双方都没有过错”作为请求权成立要件，原告须就“行为人没有过错”承担证明责任，即原告需要去证明被告没有过错，被告需要反驳自己有过错。但是，为了避免更为不利的诉讼后果，被告一般也会予以承认“行为人没有过错”，因为如果被告否认则无异于承认自身存在过错。此时，基于被告的自认，原告当然无须再证明。如此一来，双方无过错的证明责任应当如何分配便陷入困境。

第三，侵蚀二元侵权归责原则体系。二元归责原则体系的周延性和完整性，具有防止动辄得咎的法律陷阱和法官滥用自由裁量权的价值。此外，随着我国审判方式从职权主义向当事人主义转变，处分原则得以遵循。但是，通过对实际案例的检索可知，当事人往往会主张自身利益最大化，因而大部分本来适用公平责任的案件当事人往往都以过错侵权责任提出请求，对此法院应当如何审理？即便是法官在裁判中形成心证，此时若直接判决适用公平责任会有违反处分原则之嫌，导致侵蚀二元侵权归责原则体系。

四、公平责任的诉讼实现：客观预备合并之诉方案

法律的生命在于实施，而实施《民法典》的关键步骤是民事诉讼，《民法典》的有效实施需要与诉讼程序衔接。上述公平责任在司法实践中的三大困境折射出公平责任司法适用难题。笔者认为，在我国现有诉讼标的理论背景下，以大陆法系通说认可的客观预备合并之诉方案解决上述问题合理合法。

客观预备合并之诉是应实务需求而生的诉之合并形态，最早发源于德国，日本吸收借鉴并开展本土化改造研究，因而自始对该制度的适用持肯定态度。日本学者新堂幸司认为，诉的预备合并，是指请求权人考虑到主位请求有可能不被支持，于是对于副位请求，以主位请求的支持作为其解除条件而预先提出申请审判之合并的情况。只有数个请求具有不能互存之关系时，才得以提出该种预备合并。日本民事诉讼法第41条明确了“存在不能并存的关系”以及“法庭辩论阶段结束前提出”为合并审理的要件。可见，日本虽对客观预备合并之诉持肯定态度，但对主位、备位请求之间的关系没有明确定论。

综观各国理论及司法实践，客观预备合并之诉是一种诉讼合并形态，其意旨在于基于同一事实基础、在同一诉讼程序中，原告一并提出具有先后顺位的主位之诉和备位之诉，若主位之诉获得支持则不予处理备位之诉，一旦法院不予支持主位之诉始就备位之诉作出裁判。客观预备合并之诉具有以下三个特征：一是备位性，即备位请求具有递补性，是在原告之主位请求无法获得支持继而转向备位请求继续裁判；二是顺位性，即主位之诉和备位之诉在裁判顺序上具有次序之分，只有在先审理的主位之诉不被法院支持后才能对备位之诉进行裁判；三是排斥性，即主位之诉和备位之诉间是相互排斥的，这种排斥关系是指实体法上的法律行为效力的相反判断，二者仅有其一可实现，区别于单纯合并的多项诉讼请求不能同时胜诉。

客观预备合并之诉方案之于解决公平责任的司法适用困境和公平责任的诉讼实现，不但具有合理性，而且具有合法性。

（一）何以合理

1.能够解决证明责任分配难题。在主位诉讼中，原告方需在过错侵权责任情形下证明四个构成要件。若法院以过错要件以外的其他任何三个构成要件不成立为由判决主位请求败诉，因行为人仍存在主观过错，则不符合公平责任构成要件，即备位请求当然败诉；若法院以“行为人不存在过错”为由判决被告败诉而转入备位诉讼时，可以直接适用法院在裁判中认定的基本事实，此时原告当事人无须证明“行为人没有过错”，只需证明“自身不存在过错”即可，此时符合公平责任的构成要件，完成证明责任的分配。

2.尊重当事人的处分权。当事人主义的一项基本内容即承认当事人在诉讼程序上的主体地位，故当事人应享有程序处分权。客观预备合并之诉以过错责任和公平责任为主次提出诉讼请求，不仅尊重了当事人对程序的选择，也避免了“法院直接适用公平责任而违反处分原则”的困境。

3.避免侵蚀二元侵权归责原则体系。司法实践中公平责任的普遍扩张适用严重挤压了二元侵权归责原则体系的适用空间，法院出于案件事实查证不清、当事人过错认定不清、为平息争端而对相对弱势一方有意补偿等原因而适用公平责任，而不去审视是否符合公平责任的构成要件，采用“和稀泥”“案结事了”的消极态度解决问题，其适用效果与要求行为人承担过错责任或无过错责任相比，几无实质差别。如果采用客观预备合并之诉，则能够促使法官在面对具体个案时依次检索是否可适用过错责任、无过错责任，最后才将目光聚焦于公平责任，推动法官审慎判断当事人是否存在过错，严格按照法定的侵权责任要件判断是否首先需要承担侵权责任，避免径直采取公平责任而打乱既有的侵权责任体系。

4.与法官释明权实现良性互动。通过法官释明变更诉讼请求后，原告方可能会由败诉转向获得法院支持，因而对另一方当事人产生不公。但是，这种做法有违法官中立地位。而客观预备合并之诉的提出由当事人自行决定，符合法定起诉要件后法院就可以进行审理，在效果上不会偏袒任何一方，同时能够有效避免法官的错误释明，能够有效解决由法官释明权产生的矛盾，维护客观公正的司法形象。

5.实现纠纷的一次性解决。“尽可能一次性解决纠纷”作为重要司法理念属于指导法官的实践性司法规律。现代社会关系高度复杂，纠纷往往无法通过同一当事人之间单一权利主张而获得彻底解决，故有必要通过程序设计尽可能实现在一个诉讼程序中一次性解决全部纠纷。而客观预备合并之诉通过主位之诉与备位之诉的合并，实质上避免了可能的讼累，能在程序中完整地解决同一事实所引起的纠纷，降低当事人再次争议的可能和诉讼成本，也缓解法院“案多人少”的办案压力。

（二）何以合法

1.在原告起诉之初就允许其针对同一被告提起两个以上的诉讼请求有法律依据。检索我国现行民事立法及司法解释，与诉的客观合并相关的规范主要有《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第143条（原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第221条（基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理）以及《民诉法解释》第232条（在案件受理后、法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理）。立法机关对《民事诉讼法》第143条的权威解读认为，原告增加诉讼请求必须在本诉进行中提起。既然允许原告在诉讼中增加诉讼请求，那么在原告起诉之初就允许其针对同一被告提起两个以上的诉讼请求未有不妥。而且，《民诉法解释》第232条补充细化了《民事诉讼法》认可的“客观合并之诉”，即限定了原告提出“备位诉讼”的时间以及强调法院必须合并审理的义务。

2.司法实务表明我国存在客观预备合并之诉。在2019最高法民申1016号某房地产开发有限公司、袁某合伙协议纠纷再审案中，最高人民法院认为，袁某提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国《民事诉讼法》的相关规定。 最高人民法院支持预备合并的理由有三：一是预备合并之诉概念不违反我国《民事诉讼法》的相关规定；二是预备合并之诉符合诉讼便利和经济的原则；三是预备合并之诉有利于保障法院裁判的统一性。最高人民法院对客观预备合并之诉的态度具有导向价值。

总之，公平责任经过《侵权责任法》与《民法典》的两次修改，转变为公平分担损失规则，公平责任法条也因此从完全法条转变成为引用性法条，为法律适用留下难题。基于我国司法实务所持旧实体法学说的客观预备合并之诉方案，首先是被应用在解决《民法典》第186条规定的违约与侵权请求权竞合情形。但在《民法典》公平责任的法律适用上，客观预备合并之诉制度体现了更加完美的应用价值。期待我国立法机关能够对《民法典》第1186条作出进一步解释，对“依照法律的规定”迈出“有限列举、严格限缩”这一步，更期待客观预备合并之诉制度在本土化的创设及适用过程中不断完善、日趋成熟。

（作者黎平系景德镇陶瓷大学法学系主任、教授，李泽坤系江西财经大学现代经济管理学院法学专业学生，闫纪阳系景德镇陶瓷大学法学系法律硕士研究生，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第8期）

（责任编辑：王凯伦）