意定监护制度的完善与构建之一

编者按

党的二十届三中全会通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，围绕积极应对人口老龄化作出了一系列部署，目的就是妥善应对老龄化社会所带来的问题，让老年人安享晚年幸福生活。意定监护制度作为新的监护类型，在保障老年人权益中的作用日益凸显。《中华人民共和国民法典》第33条对意定监护制度的规定，是对原有监护制度的重大突破。通过意定监护，成年人可以选择自己信任的监护人，在自身丧失全部或部分民事行为能力的情况下进行最有利的财产处置、医疗救治、权益维护等。意定监护制度在落地过程中也出现了一些问题，需要从理论上深入研究、制度上进一步完善，从而平衡各方权益，让意定监护制度真正发挥作用。

本期封面主题围绕“意定监护制度的完善与构建”，邀请专家学者从意定监护制度的实践困惑与破解、内外部关系、监督制度的完善等多个角度，从理论到实务，对意定监护制度实施中的问题进行分析研究，探讨解决路径，以期探索和完善符合中国国情的意定监护制度，缓解特殊群体养老的后顾之忧，更好地应对老龄化社会所带来的问题。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第33条确立了意定监护制度，目前该制度实施已超过三年，逐渐为人们所了解并有所运用。但在该制度推进过程中也遇到许多新问题。意定监护制度的落地实施，还需要通过完善配套性的立法、司法解释，以及颁布实施细则、指导性典型案例，大力发展社会监护服务机构等途径，逐步解决目前存在的问题，使制度能够全面落地，充分发挥功能。

一、意定监护的性质与内容

意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人按照自己的意愿预先选择监护人，就有关监护的设立、监护的内容等与监护人协商一致后与其签订监护协议，并在其丧失全部或部分民事行为能力后，由该监护人履行对其人身、财产和其他合法权益进行照顾和管理职责的一种监护方式。笔者认为，“意定监护”的法律性质就是“意定代理”或者“意定代理协议”，它体现了意定监护的内涵与精髓。其本质就是意定代理和委托，它是被监护人对自己失智失能后的监护事务进行的一种事先安排。

目前对意定监护包括哪些内容，在认识上并不一致。笔者认为，意定监护的主要内容应涉及被监护人晚年生活照料、医疗看护、医疗决定、财产管理以及死后丧葬、遗体捐献、诉讼维权等与老年人的养老权益密切相关的具体事项，它既包括法律行为，也包括事实行为。归纳起来，离不开人身照护、医疗决定和财产管理三大项基本事务，但不能将监护与服侍、陪护等生活照料或者经济供给和精神慰藉义务混为一谈。在人身照护方面，监护人依协议约定为被监护人选定合适的养老机构、护理机构、社会监护组织或者社工（家政人员）等，与这些机构、组织或者社工（家政人员）签订服务协议，由这些机构或者社工（家政人员）具体负责被监护人日常生活的照料服侍，而监护人则负责对其生活照料服务质量进行监督。在医疗决定方面，在老年人病重、病危阶段涉及创伤性医疗救治事项时，依靠监护人替老年人来行使医疗自我决定权（即病患自主权）。在财产管理方面，主要涉及老年人失能失智后的财产监管和意定代理行为。此外，还涉及权益维护、身后事务（例如老年人去世后的丧葬事宜和财产处置问题等）。由于被监护人的需求不同，甚至由于监护人的身份不同（例如律师与普通自然人担任监护人），意定监护协议的内容（包括权利义务）也可以因人而异。

因此，笔者认为，意定监护真正要做的事情是民事法律行为代理，即对为被监护人提供照护服务的人员或者机构进行监督，以及被监护人的财产管理和意定传承。意定监护人的服务内容离不开意定代理和委托事项。

二、意定监护制度的实践困境

在实践中，我国意定监护制度实施养老遇到的主要困境有以下几个方面。

（一）特殊群体的需求未能得到兼顾

根据我国《民法典》第24条第1款和第33条的规定，被监护人“丧失或者部分丧失民事行为能力”是意定监护启动或者意定监护协议的生效要件。同时，人民法院的宣告是意定监护的前置程序。因此，在现行法律框架下，对于因身体机能衰退或者身体残疾（如聋哑人、患病或者受伤而行动不便者）造成生活无法完全自理，迫切需要他人照顾或者协助的高龄老人等群体，因他们心智正常、头脑清醒，不属于无（限制）民事行为能力人，不符合被监护人的主体条件而被排除在外。同时，丁克夫妻、不婚伴侣、同居养老伴侣、孤独症患儿家长、孤寡老人、失独老人、感情不和睦的老年夫妻等对意定监护有需求的特殊群体也被排除在外，使意定监护制度无法涵盖到有需求的全体老年人。

（二）意定监护协议的内容缺乏指导性要求

我国《民法典》第34条规定的监护人职责是立足于法定监护模式基础上提炼的，无法完全满足意定监护关系契约性个性化的需求。作为意定监护协议的双方当事人，哪些内容（包括双方当事人的权利义务）是意定监护协议必须规定的，哪些内容可以根据个性化需求通过协商确定的，双方或者一方违约或者侵权时应承担什么法律责任等都还不明确。主管部门尚未出台监护人职责清单或者指导性的服务标准，在一定程度上也影响制度的落地。

（三）专业监护机构发展迟缓

众所周知，我国已进入人口中度老龄化阶段，意定监护的现实需求与潜在市场很大。但实践中，一方面，由于政府层面的配套机制未到位，具体经营与扶持政策不明朗；另一方面，老年人意定监护业务本身也存在起步难、盈利空间小与经营风险大之间的矛盾，加上“疫情”之后各种因素的影响，各地专业监护机构的设立与发展非常缓慢，有的地方至今尚无专门从事意定监护服务的社会专业机构。同时，由于对意定监护知识的宣传普及不够，很多有监护需求的人求助无门。即便是公证机构，目前也存在咨询人多而实际办理人少的情况。受理业务相对比较多的是北京、上海、广州、深圳等大城市，而这一领域的相关公证业务有待开拓。

三、破解意定监护实践困境的对策建议

（一）细化意定监护制度的法律规则

首先，建议尽快制定养老服务法、老年人意定监护服务条例等规范性文件，为完善意定监护制度提供上位法依据。其次，出台相关司法解释，进一步细化意定监护制度的内容。特别要针对实践中出现的难点问题，加强调查研究，综合各方智慧，制定指导性裁判规则。最后，允许各地方根据国家立法精神，结合本地实际，因地制宜细化意定监护制度的实施细则。如《上海市养老服务条例》第89条第3款规定：“本市支持专业性的社会组织依法为有需要的老年人担任监护人或者提供相关服务。”《上海市基本养老服务清单（2023年版）》第八类“特定情形老年保障”中亦列明“老年监护服务”。这值得全国各地参考借鉴，并鼓励各地结合实际出台养老服务条例、老年人意定监护服务条例等地方性规范文件。笔者认为，目前在立法层面需要重点解决的问题主要有以下几点。

1.合理界定被监护人的主体范围。被监护人的主体范围应当包括高龄、孤寡、失独和失能失智等老年群体，还应包括对意定监护有需求的丁克夫妻、不婚伴侣、同居养老伴侣、同性恋者以及残障者、孤独症（自闭症）患儿父母等群体。

2.适当简化民事行为能力认定规则。在条件成熟时，应当简化民事行为能力的司法认定机制。

（1）出台司法解释予以细化。目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第6条对监护主体、监护能力的认定标准作出了规定，对于自然人的监护能力“应根据自然人的年龄、身心健康状况、经济条件等因素确定”；对于有关组织的监护能力则“应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定”。笔者建议最高人民法院应针对实践中的困惑，进一步规范民事行为能力司法认定规则（包括认定内容、认定标准、必备材料要求、认定程序和步骤等）和操作要求，适时发布指导性典型案例或者疑难问题解答，指导审判实践，解决现实难题。

（2）应对民事行为能力认定程序进行简化。即在人民法院和司法鉴定部门之间建立协调机制，对意定监护项下民事行为能力认定提供更简单、便捷、快速的认定程序。这是解决目前意定监护开展难问题的重要环节。

（二）优化意定监护实施的配套机制

1.明确意定监护事务的主管部门。2023年9月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发的《关于调整国家卫生健康委员会职责机构编制的通知》已明确“全国老龄工作委员会的具体工作等职责划入民政部”，“中国老龄协会改由民政部代管”。笔者认为，应当以老龄委回归民政部门为契机，厘清内外关系，理顺管理协调机制，赋予民政部门对意定监护业务管理监督的相应职权（能），即将民政厅（局）作为主管部门，下设监护管理处，负责对各类监护服务进行管理、指导和监督。要尽快组织制定老年人意定监护服务指南，明确服务主体、服务领域、业务范围、服务管理机制、服务流程、意定监护协议主要条款（包括收费参考标准、意定监护监督、纠纷调处机制等内容），并指导各地方因地制宜，制定本地区的老年人意定监护服务指南或指引、手册等。

根据国外立法与司法实践经验，为防止监护人怠于履行或者违反监护职责，违背注意义务，甚至滥用监护权，侵害被监护人人身和财产利益，加强社会公共监护行为的行政与司法监督非常重要，值得借鉴。我们要探索建立各级政府、民政部门、街道办事处、居委会（社区）对应社会监护管理的职能机构，以形成相应的有效监管机制。对于无人监护的老年人，应直接由民政部门出面联系村（居）委会或者社会监护组织进行监护。

2.规范意定监护协议的主要内容。从实践来看，已有一些地方（如上海市）经过3年多的实践探索，由公证处和社会监护中心共同制定出多种意定监护协议版本，供当事人选用。但无论采用哪个版本或者由谁来拟订，在签订意定监护协议时，都要将协议的主要条款约定清楚。一般而言，意定监护协议的约定事项主要包括人身照护、医疗决定和财产管理三大事项，主要内容应包括被监护人的生活照料、住院护理、医疗决定、财产管理与使用、民事法律行为代理、死后丧葬与遗体处置、应急处置与维权、监护费用、监护监督、协议的变更解除和权利救济等方面。还可以根据被监护人的个性化需要，约定个性化的条款或者单独签订监护监督协议，做到内容完备、形式合法、满足需求，最大程度地尊重被监护人的真实意愿、最有利于被监护人。必要时可以办理公证手续，让双方当事人放心、踏实，也有利于督促双方当事人自觉履行合同，防止纠纷产生。

3.建立监护责任减缓制度。根据监护人从事意定监护工作具有一定风险的特点，构建监护人权益保护机制是十分必要的。因为监护人本无监护法定义务和职责，要其承担无过错责任不公平、不合理。要明确监护纠纷的受理主管部门、纠纷调处机制等内容，并在一定范围内进行试点。要鼓励与倡导当事人通过公证等方式来确保意定监护协议的法律效力。

（三）强化意定监护服务的供给建设

1.加强社会公共监护管理服务。首先，应由民政部门作为监护事务的政府主管部门，负责社会监护组织的运行管理，行使日常工作的注册登记、指导检查、评估监督。其次，应特事特办、急事快办，尽快出台相关实施性文件，公布政府对社会监护组织的运行保障、激励优惠措施，打消有关组织和个人对从事意定监护工作的顾虑。最后，尽快开展社会监护服务（试点）工作。特别是要积极组织和引导符合条件的个人和有委托代理与监护服务资质的社会组织（包括各类法律服务机构、公益慈善机构、民办社会福利组织、私营企业、宗教团体等）积极参与老年人监护服务供给建设，为老年人全面提供委托代理与监护关系的各种服务。

2.规范社会监护组织设立与运行。一是允许地方政府依托专业基金会等慈善组织成立社会监护公司；二是明确社会监护组织的准入条件、申报与设立（登记）程序、服务范围与权限、监护关系的成立/变更与解除、当事人的权利义务（包括社会监护组织的服务内容、服务权限等）、监护顺位、监护资格的撤销以及监护监督主体与权限等内容；三是明确社会监护组织主体遴选、登记备案、资格培训、公共监护职业认证、证书颁发、政府购买服务等规定。符合公共监护人任职资格，或者经过公共监护资格培训合格的社会监护组织与监护人，由民政部门颁发公共监护人证书。

要鼓励各地因地制宜，主动作为，公私并举，着力培育公益性社会监护机构，大力扶持民间社会监护组织，满足多元化监护的需要，确保被监护人在无法选定自然人监护人或者出现法定监护人怠于承担监护责任时仍可以得到有效监护。

3.加快监护专业人才培养。首先，可以自上而下地对民政系统的干部和内设业务管理部门的骨干进行业务培训。其次，加大现有从业人员培训力度，更好地服务于老年人的人身照护、医疗决定和财产管理等监护工作。最后，也可以依托现有的社会监护组织进行业务培训，扩大从事社会监护服务人员队伍，培训合格者颁发资格证书并进行定期考核。条件成熟时，也可以在民政职业大学等高等院校或者职业培训机构中设置相关专业（方向），培养专业人才。

4.壮大意定监护志愿者队伍。要广泛动员社会力量支持，积极鼓励引导包括律师、教师、医师、护士、营养师、心理咨询师等在内的社会专业人士参加志愿服务活动，并逐步建立和完善志愿者服务的业务培训与激励机制，逐步建立专业人才为主、志愿者队伍为辅的社会公共监护人才队伍。

综上所述，意定监护制度的实施为老年人养老提供了一种新的服务方式，但由于现行法律规定比较原则，在实施过程中出现了老年人中的特殊群体的需求未能得到兼顾、意定监护协议的内容缺乏指导性要求、专业监护机构发展迟缓等问题，直接影响该制度的适用与推广。面对数量庞大的老年群体和日益增长的养老需求，我们应着眼于意定监护制度的有效实施，坚持问题导向，将老年人意定监护融入国家养老保障体系中，通过细化意定监护制度的法律规则，优化意定监护实施的配套机制，强化意定监护服务的供给建设，逐步形成一套科学完善的意定监护法律制度与配套机制，有效化解老年人养老困境。

(作者系福建江夏学院学术委员会主任、家事法研究院院长、法学院教授 吴国平，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第8期）

(责任编辑：王凯伦)