全面依法治国不仅要将国家、社会、政府纳入法治范畴，还要将法治覆盖到乡村、街道、基层。法治乡村建设不仅是新时代实施乡村振兴战略的重要保障，也是深入推进全面依法治国的题中应有之义。民间法作为一种综合多元的社会规范，为社会秩序的形成奠定基础。然而，在现代法治社会，国家法的主导地位日益凸显，乡村向城镇化方向发展的趋势日益明显，使民间法存在一定的实践困境。如何开辟民间法助力法治乡村建设的路径是新时代法治建设的重要课题。

一、民间法释义及对法治乡村建设的功能彰显

民间法释义及秉持的多元功能，在理论上推动了乡村振兴战略的顶层设计，在实践上为法治乡村的建设注入了新动力，为中国式法治现代化进程提供了新范式。具体而言，其对于法治乡村建设的功能彰显主要表现为补充国家法律、组织社会秩序、调解民间纠纷、引导价值取向等四个方面。

（一）民间法释义

民间法在法学界并不是共识性的用法。民间规范、习惯法、非国家法等名称都曾被使用过，其中使用最普遍的是民间法。

民间法概念最早出现在尤根·埃利希所著的《法律社会学基本原理》一书，用来指代社会团体内部建立的行为规范。他认为，民间法是指国家法之外的、整个民间社会所适用的行为规范。国内对民间法的研究始于20世纪90年代，其中最早使用这一概念的是法学家梁治平教授，他认为民间法与国家法相对，是在长期村民生活与劳作中自发形成的秩序传统。21世纪初，越来越多的学者开始对民间法进行研究。对于民间法释义的分析，笔者认为可以从回溯和展望两种视角展开。结合民间法的语义和语境，民间法的重心在于“民间”，“民间”的重心在于“民”，而“民”在中国语境下更多适用于乡土社会中的乡民，故传统民间法是主要产生并适用于乡土社会且被乡民广为认可并遵循的具有一定强制力的社会规范。如今随着时代进步，民间法的内涵与外延也不断发展，其不仅植根于乡土社会，还存在于市民社会以及各社会组织中，故现代民间法既包括传统民间法意义上的民间习惯、乡规民约、村规民约等社会规范，也包括市民公约、行业规章、团体章程等社会规范。总体而言，民间法具有自发性、民主性和地域性等特征。

（二）民间法对法治乡村建设的功能彰显

1.国家法律的补充功能。民间法是国家法的重要渊源之一，对国家法具有重要的补充作用。国家法的灵活使用存在一定的局限性。一方面，法律普适性的特征决定它适用于特定的范围，而中国不同地区的发展具有不均衡性，导致国家法很难具体适应各个地方。另一方面，民间法在国家法的价值范畴内起到了纽带作用。其中，民间法对国家法的补充功能主要表现在法律价值及规范层面。在法律价值层面，民间法可以支持法律原则并灵活适用，调整国家法与乡村社会的冲突。在法律规范层面，民间法可以作为法律解释的依据，推动司法解释的出台和完善。如彩礼纠纷在民间普遍存在，为了响应民众需求、满足审判需要，最高人民法院出台了彩礼应否返还的司法解释。

2.社会秩序的组织功能。民间法组织乡村社会的构建是其自由体征，组织乡村社会秩序向法治化的重建，则是其秩序体征。在组织构建层面，民间法作为一种特殊的规范形式，规制着乡村社会中生产生活的方方面面，对基层治理规范有序发挥重要作用。在组织重建层面，乡土秩序及其重建包括权威、社会、规范、文化重建，关注现代性、国家性与乡土社会特性三个层面，指向“以法治秩序为主导”。民间法还会涉及社会、文化等内容，对村民行为具有规范性的指导意义，能够提高村民的积极性和主动性，使他们更容易认可国家法。

3.民间纠纷的调解功能。民间法能促进矛盾纠纷解决机制多元化构建。传统乡村社会主要依靠道德、伦理来调整，而民间法的功能是通过“情理原则”来判别乡村社会的是非对错，以灵活的方式调解国家、乡村社会、村民三者的关系。一方面，现代司法调解体系的形成得益于对民间法调解功能的吸收和转化，进而赓续了传统纠纷解决方式，充分实现了大有裨益的司法价值；另一方面，有利于构建乡村社会多元化矛盾纠纷解决机制。通过充分发挥民间法的调解功能，推动乡村社会形成调解组织，健全多元化矛盾纠纷解决机制。

4.价值取向的导向功能。民间法能引领村民形成正确的价值观，也为国家法在乡村社会中形成共识开辟了新路径。费孝通先生曾指出：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎么样去应用这些设备。”法律的推行和实施，要依靠群众认同法律的价值观念。民间法作为乡风的载体，是在乡村社会发展中自发形成的行为准则，引导村民的价值观念，约束村民的行为，村民在内心深处认可、拥护。此外，民间法蕴含的“乡土气息”能让村民尊崇和信任，增强法律实施过程中的合理性与实效性。

二、法治乡村建设视域下民间法的实践困境

探讨法治乡村建设，需要充分研究民间法在乡村的实践情况，其具体存在着立法上与国家法互动不足、司法上适用产生争议以及执法上与村民自治存在张力的实践困境。

（一）国家法与民间法之间互动不足

我国现行立法虽然通过部分条款对民间法中风俗习惯的相关内容进行了规定，如《中华人民共和国宪法》第4条第4款明确承认了“风俗习惯”的宪法地位；《中华人民共和国民族区域自治法》第10条也提及了“风俗习惯”，但都只是概括性的，具体适用标准却是模糊的。究其原因是二者之间缺乏有效的互动。一是我国国土辽阔，各民族以“大杂居、小聚居”的形式分布，而民间法因其总是与特定的人群、区域等相联系，导致其地域性特征较为显著，加之各个地区缺乏对民间法的收集、整理与汇编，导致国家法很难吸收民间法。二是国家法和民间法在价值取向及运行方式方面存在差异，二者难以进行有效融合互动。一方面，部分民间法与法律规定相悖，外嫁女权益保障问题便是典型实例。我国部分乡村以村规民约的方式剥夺了外嫁女土地承包经营权、宅基地分配权等合法权利，对此侵犯外嫁女权益的行为应予以惩治，确保国家法律的有效实施。另一方面，部分民间法惩处较为随意。例如，在贵州某山区的一个村庄，村寨老（壮族民间存在的一种社会组织形式）以当地固有习惯对一起纠纷进行处理后，一方当事人甲因对处理结果不满而将纠纷提交至法院。法院在受理案件后多次派人到该村了解情况、进行调解。寨老竟对甲采取更严厉的处罚措施，以“任何村民，三年之内不准和甲以及他的家人说话”相警告，甲被迫接受寨老之前的处理决定，并撤回起诉。此案中，村民甲因对以固有习惯处理纠纷的结果不满而选择起诉，却受到“冷暴力”的惩处方式，最终无奈接受了事实。可见，与国家法相比，民间法发挥规范的方式往往是通过潜移默化的思想传输来改造村民的思维观念，使村民自觉接受其限制，而不是依赖理性的限制方式和科学的惩罚机制来规范村民的行为，因此往往会导致民间法的限制方式不规范、惩罚措施具有随意性。

（二）司法机关适用民间法产生争议

目前，一部分的民间纠纷会牵涉民间法，而当事人也希望通过民间法解决争端，若在司法裁判中未充分考虑民间法，则可能导致“案结事不了”。以村规民约为例，《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）第27条第1款仅规定了制定和修改村规民约需报乡、民族乡、镇的人民政府备案，并未明确规定合法性审查的具体部门、期限等内容。同时，也未明确赋予基层法院审查村规民约的权力。

实践中，有法官认为村规民约属于村民自治的范畴，司法权不应进行干涉。如在一起原告起诉某村委会侵犯集体经济组织成员权益纠纷案中，一审法院将农村实行计划生育归于村民自治的范畴，认为村委会有权依法制定相关的村规民约，其合法性应由所在地的乡、镇基层人民政府进行审查判断，不属于人民法院的受案范围，因此，裁定驳回了原告的起诉，二审法院也维持了一审裁定。此外，还有法官以《村民委员会组织法》第36条第1款的规定为依据，对村规民约进行司法审查。如在原告刘某与某街道办事处行政受理纠纷案中，法院认为，村规民约关于外嫁女没有村集体成员财产分配权的约定，违反法律规定且违背男女平等原则，故该约定无法作为剥夺原告集体经济成员资格及收益分配权的依据。可见，基层司法机关能否适用民间法具有不确定性，容易导致相似案件完全不同的裁判结果。

（三）民间法与村民自治间存在张力

法治乡村建设与村民自治之间的联系非常密切。在促进法治乡村建设时，为适应其“自治”的基石，应充分结合当地的习俗文化和风土人情等。但现实中，目前民间法与村民自治之间存在张力，二者缺乏紧密联系。

一方面，民间法的内容较为泛化，缺乏创新性与独特性。有学者指出民间法虽然还能以石碑刻录、村规民约等形式保存下来，但是体现各地方民族特色的内容却在逐渐消失。现实中大部分民间法的内容与地方特色无关联，多为空泛的内容，并未因地制宜进行创新，这极大降低了民间法在乡村社会的执行力。

另一方面，在村民自治中民间法的实施效果不佳。一是乡村的大量群体外出务工，现代化浪潮冲击着他们的传统价值理念，导致民间法在乡村社会的影响力变弱。二是不同年龄群体对民间法的观念产生分歧。青少年因受到思想教育及外界信息的影响，认为民间法的内容已经过时。相比之下，老一辈的村民更了解民间法，也愿意运用民间法处理村中的相关事务。三是外来人群价值观的差异。由于在不同的乡村社会相处模式中可能存在着截然不同的价值观念，而外来人群有自己的生活方式与文化价值观念，价值观差异使村民在自治中实施民间法时难免存在张力。

三、法治乡村建设视域下民间法的优化路径

法治乡村建设视域下，面对民间法的实践困境，必须从助推国家法与民间法实现有效互动、构建行政司法双轨审查评估机制、推动民间法与村民自治实现良好衔接的三个方面进行路径探索。

（一）助推国家法与民间法实现有效互动

1.厘清国家法与民间法双向关系。厘清国家法与民间法双向关系，是两者实现有效互动至关重要的前提条件。在双向关系中，国家法与民间法在适用范围、调整边界等方面存在差异，但二者并不是割裂的，而是原生与次生的关系，其中民间法为原生法，国家法为次生法。一方面，从历史发展角度来看，在人类社会初期，国家法大多是由习惯法汇编而成的；在近代，国家法快速发展，但其仍然要以民间法为基础；在现代，国家法也只是在更广的范围内吸收了民间法的内容。另一方面，国家法反作用于民间法。虽然民间法早于国家法产生，但随着社会的发展，村民群众的活动范围逐渐扩大，民间法在原有范围不能得到很好适用。国家法的出现，弥补了民间法的局限性，促进民间法与时俱进，推进民间法不断走向现代化。

2.民间法为国家法提供立法互补。国家法的许多内容都来源于民间法，民间法为国家法提供立法互补。但民间法具有复杂性、零散性、灵活性等特点，故需对民间法开展系统考察、调研和梳理，以此建构民间法调研分析机制。

在前期调研层面，需对民间法进行体系化调研分析，建构民间法数据库，充分挖掘已有民间法的价值作用。如清朝末期，清政府开展全国范围的商事习惯调查以起草商法。在民间法的调研中，可以由学界或者立法机关借鉴清政府的做法，通过整合全国或者地方资源及历史资料，对民间法进行充分调查，挖掘民间法的内容，对所收集的民间法进行整理、分析，并去伪存真、去粗取精，为国家法与民间法实现有效互动奠定坚实基础。

3.国家法为民间法指明发展方向。民间法为国家法提供立法互补的同时，国家法不断影响着民间法，借助引导和吸收的方式为民间法的发展指明方向。在引导方式上，包括指引性引导和禁止性引导。前者指国家法根据现代法治的原则对不能推陈出新的民间法进行指引，使其走上合法化的道路。禁止性引导是指国家法以法律规制的形式，对不良的民间法进行规制。如有些地区存在包办婚姻、买卖婚姻等情形，对此应在立法上直接予以禁止。在吸收方式上，包括认可和转化。前者指以认可的方式直接将民间法纳入国家法的体系。如《江苏省殡葬管理条例》认可了村规民约在殡葬管理中的效力。转化是指立法者通过对民间法进行甄别，将民间法的合理成分吸收到国家法之中。如我国将少数民族地区的优秀信仰、文化传统及部分优秀习惯转化性地吸收进国家法。

（二）构建行政司法双轨审查评估机制

1.细化基层政府的行政审查机制。应明确由各基层政府的司法行政部门对民间法进行审查，对制定主体、程序，以及是否存在损害村民合法权益等内容进行审查，并出具书面审查意见。对于存在问题但可以修改的，应提出具体修改建议；对于存在合法性问题的，应说明存在的问题和理由。

2.明确基层法院的司法审查机制。基层法院可从合法性、合情性和合理性等层面对民间法进行司法审查。合法性要求民间法不可违反国家禁止性规定，在遵守国家法律的前提下，规范村民行为。合情性要求民间法须符合各区域内民众的价值观念，需与当地的人文背景、经济水平等相适应。合理性要求审查时从一般人的角度出发，结合该地区的风土人情，深入了解该村规民约，考察其背后存在的逻辑，作出该村规民约是否合法的判断。

3.完善行政司法的后期评估机制。除了前期基层政府和法院对民间法进行审查外，还应当完善行政司法的后期评估机制。基层政府可以着重对国家法与民间法的融合效果进行深入分析，及时调整不合时宜的融合。法院在审理某民间法案件，作出适用民间法判决后，应在后期对该民间法的内容进行审查，如若发现该内容不符合国家法，应及时通过司法建议的形式移送当地基层政府，督促予以纠正。

（三）推动民间法与村民自治实现良好衔接

1.促进民间法在村民自治中的创新发展。一则应当加大乡村传统文化设施建设力度，在乡村传统文化产品的供应上融合民间法与传统文化，以当地优秀传统文化为底色，引导民间法助力建设法治乡村。二则应当注重不同区域间的民间法交流，促进文化的交融互嵌，同时创建独特的乡村文化品牌。如甘肃省天水市立足当地特色，深入发掘当地民间法资源，形成了别具一格的文化品牌——古树名木保护规范、张家川“花儿”民间法。三则可以借鉴“枫桥经验”，以党政机关为领导，以乡村社会组织为载体，通过企事业单位及其他社会组织与乡村建立双向连接，引导民间法走出封建思想观念的禁锢，与时俱进地发展，更好地保障村民合法权益。

2.推动民间法在村民自治中的普法宣传。以需求为导向，针对乡村不同群体，实现精准多元普法。通过新媒体平台、微信公众号、短视频等载体进行精准投放，定期开展民俗活动、以案说法等新颖的形式，让村民深刻地感知到民间法的存在。

3.深化民间法在村民自治中的实践管理。为了推进村民自治，实现自治、法治、德治的有机融合，需要不断完善村民自治制度。在民主决策层面，乡村基层组织可以借鉴“枫桥经验”中的“三上三下”制度，对重大村务决策坚持先党内后党外、先党员后群众和民主集中制的原则实施，同时鼓励村民参政议政，开启民智，提升民主决策的实践质量。利用民间法创新基层管理，让更多村民参与到管理中来，利用民间法完善村级管理制度，从村民委员会民主管理转变到全体村民共同管理，维护村民的切身利益，推进民主管理创新发展。

综上，民间法是在特定范围内具有一定强制力的社会规范，其有效适用有利于促进法治乡村的建设，有利于推进乡村振兴战略的实施。从当前情况来看，虽然民间法对法治乡村建设在补充国家法律、组织社会秩序、调解民间纠纷、引导价值取向等方面都起到了不可或缺的作用，但是民间法在立法、司法及执法层面都存在一定的实践困境，亟待解决。具体而言，在立法层面，应当厘清国家法与民间法双向关系，通过健全民间法调研分析机制促进民间法为国家法提供立法互补，同时通过国家法引导吸收的方式为民间法指明发展方向，实现二者有效互动。在司法层面，建构行政司法双轨审查评估机制，细化基层政府行政审查机构、内容等，明确基层司法机关审查机制以及完善行政司法的后期评估机制。在村民自治执法层面，需要推进民间法与地方优秀传统文化相结合，促进民间法创新发展，进一步深化民间法在村民自治中的实践管理，以推动民间法与村民自治实现良好衔接。

本文系2021年浙江省教育厅一般科研项目《“枫桥经验”视角下农村基层互动治理的路径探讨》的阶段性研究成果，课题编号为：Y202147423

（侯丽维系温州大学法学院讲师、法学博士；吴杭泓系温州大学法学院在校本科生，本文刊载于《法治时代》杂志2024年第9期）

（责任编辑：王凯伦）