民法典五周年：中国家庭财富管理与传承之二

2020年5月28日,十三届全国人大第三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），这是新中国第一部以法典命名的法律，是中国法治建设的里程碑。作为一部保障人民权利、推动国家治理的基础性法律，《民法典》对继承制度进行了系统性的完善和创新，通过继承、赠与、遗嘱、遗赠扶养等形式，对家庭财富管理和传承进行了较为系统的规定，回答了随着社会发展带来的家庭财富传承问题，回应了人民群众在新时代的新诉求。《民法典》颁行五年来，其在家庭财富管理与传承方面构建的制度体系起到了积极作用。

本期封面主题聚焦“民法典五周年：中国家庭财富管理与传承”，邀请专家学者以《民法典》颁布五周年为契机，针对家庭财富管理与传承的智慧与保障，解读指定遗产管理人制度，辨析老年人意定监护的认识误区，关注以中华遗嘱库为代表的、积极应对老龄化背景下的社会治理创新实践探索，以及如何优化中国遗嘱服务体系等，探讨相关理论与实践中存在的问题和完善措施。

家庭财富传承，不仅是物质财富的延续，更是家庭情感与责任的传承。期待随着法律和法律服务体系的进一步完善，越来越多的人用法律守护家庭财富，让家庭的幸福根基在财富的稳定传承中愈发坚固，在岁月长河里书写家族的美好篇章。

民政部、全国老龄工作委员会办公室发布的《2023年度国家老龄事业发展公报》显示，截至2023年末，全国60周岁及以上老年人口29697万人，占总人口的21.1%；全国65周岁及以上老年人口21676万人，占总人口的15.4%。全国65周岁及以上老年人口抚养比达到22.5%。这意味着我国已经进入中度老龄化社会，积极应对人口老龄化成为我国的一项重要战略任务。2012年修订《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益保障法》）时首次设立了老年人意定监护制度。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将其扩大适用到所有具有完全民事行为能力的成年人。根据我国《民法典》第33条的规定，意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责的一种监护形式。

20世纪后半叶以来，全球人口老龄化趋势不断加剧，不少国家顺应“尊重和保护人权”的理念陆续创设了意定监护制度，并推动改革使之逐渐取代法定监护成为现代成年监护制度的主导形式。意定监护发端于西方契约社会，与我国传统的“家庭养老”文化存在一定冲突。这一舶来品在本土根植过程中，也不可避免要经历一个被认识、接纳以及相互磨合的适应过程。自从2012年意定监护制度入法以来，各地结合本土资源积极探索意定监护养老新范式，走出了一条独具中国特色的老年人意定监护实践路径，同时也遇到了一些问题和困惑。对意定监护的内涵意蕴、价值理念、启动条件、职责范围以及其与法定监护和遗赠扶养协议的关系认识模糊不清，影响到老年人意定监护的推广适用。本文旨在通过辨析与老年人意定监护相关的基础概念，澄清对老年人意定监护的几个认识误区，以促进老年人意定监护的开展和实施。

一、老年人意定监护的核心价值理念是不是“最有利于被监护人”？

与传统民法监护制度中“强制接管”或“替代”的价值理念不同，意定监护是彰显老年人自主决定权的一种现代新型监护制度，旨在解决老年人随着年龄增长在自然衰老变化过程中意志能力减退，无法正常参与社会生活的问题。意定监护最基础的核心价值理念是尊重自主决定权，这也是意定监护与传统监护制度的本质区别所在。老年人可以自主协商选择监护人、确定监护事项范围、约定双方权利义务，甚至仅仅只是授权监护人协助其处理本人指定的相关事务，以最大限度利用本人残存的意思能力参与社会正常生活。我国《民法典》第35条第3款也确认了这一基本原则，要求成年人的监护人“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”。

同时，《民法典》第35条第1款要求所有类型的监护均应当遵循“最有利于被监护人”的基本原则，“除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”。从法律规范上看，“尊重自主决定权”与“最有利于被监护人”两大基本原则应该是内在统一的，都是为了更好地维护和实现老年人的合法利益，但在生活实践中二者可能会产生冲突。例如，老年人基于自己的考量和选择作出生前预嘱或是有关个人人身、财产事项的处理决定，由意定监护人协助保障和实施，但此决定客观而言并不是“最有利于被监护人”，意定监护人是应当“充分尊重自主决定权”，还是应当替老年人作出“最有利于被监护人”的选择呢？在二者发生冲突的情形下，应当优先遵循哪一个价值理念，《民法典》对此并未明示。

受到传统监护理念的长期影响，不少人会习惯性倾向作出“最有利于被监护人”的选择，认为既然已经设立了意定监护，监护人理应尽职尽责维护老年人合法利益，这样才合情合理合法。但也有学者指出，这种“替代决定”本身就严重违背了意定监护的设立初衷。意定监护正是充分认识到老年人的独特价值，基于鼓励和协助老年人以残存的意思能力表达和正常参与社会生活的目的而创设的一种个性化监护新范式。当“意定”与“监护”出现内在分歧时，应当优先遵循“尊重自主决定权”的原则，这才是意定监护最核心的价值理念。笔者也赞同此观点，以意定监护为核心的现代老年人监护制度改革，摒弃了过去全面否定和剥夺被监护人自主意志的做法，力图以最小干预方式，支持和鼓励老年人以更加积极的心态正常参与社会事务，“协助”而非“替代”，更能彰显对老年人应有的尊重和关爱。这也是意定监护与传统法定监护相比，拥有的独特价值和优势所在。“最有利于被监护人”是所有监护类型普遍适用的一般性兜底保护原则。

二、老年人意定监护的启动条件是不是丧失或者部分丧失民事行为能力？

根据《民法典》第33条的规定，意定监护的启动条件是“在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”。该规定很显然是沿用了旧有传统监护制度体系下的判断标准，将“行为能力”与监护启动直接挂钩。《中华人民共和国民事诉讼法》第198条第1款规定：“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由利害关系人或者有关组织向该公民住所地基层人民法院提出。”两条立法规定让不少人误以为由法院依法认定和宣告老年人行为能力欠缺是启动意定监护的前提条件。这种将“行为能力”与意定监护启动挂钩的模式饱受学界诟病和质疑，也严重阻碍了意定监护的推广适用。

诚如前文所述，意定监护最大的价值和优势在于尊重老年人的自主决定权，协助其最大限度利用本人残存的意志能力正常参与社会生活。意定监护已经突破了传统成年监护的藩篱，适用对象不仅包括“精神障碍者”，还可以扩大适用到有需要的残障人士、危重病人及失能、高龄、空巢（独居）老人等。而“行为能力”与监护启动直接挂钩，排除了这些精神正常但生活不能自理的老年人启动意定监护的可能性，背离了意定监护创设的初衷。如果依法认定和宣告其行为能力有欠缺，就意味着老年人的行为能力被否定，其残存认知能力被忽视，也无法以残余意志行使自主决定权，“协助决定”也陷入悖论。

从司法实践看，实际申请宣告案件数量并不多。行为能力宣告制度的歧视性和武断性不利于老年人正常参与社会生活，而且法院审理周期长也削弱了意定监护预先规划的功能优势。纵观各国成年监护制度改革，无论是英美国家的持续性代理权授予制度，还是德国的预防性代理权制度、日本的任意监护制度，均削弱了意定监护启动与“行为能力”之间的联系。有学者指出，我国《民法典》第24条规定中的“可以”二字说明法院宣告并非认定成年人丧失民事行为能力的必经程序。在司法实务中，法院也不再习惯性依赖司法鉴定作为认定依据，而是总结出以病理诊断及认知理解、意思表示客观状态为主，利害关系人意见为辅的“主客观结合认定法”。公证机构亦早有先例绕过法院认定宣告程序，直接依据医学鉴定或诊断报告认定被监护人是否丧失行为能力，进而签发监护公证文书。但这些都只不过是在简化“行为能力”的认定程序而已。在“行为能力”是否与意定监护启动脱钩的实质性问题上，从《民法典》第33条规定可以看出我国立法机关依然保持着谨慎态度，以防范滥用监护损害被监护人利益的情形。

有鉴于此，有学者提出应当区分法定监护和意定监护的情形。在启动法定监护时，必须由法院先对被监护人的行为能力作出认定，此时法院认定具有形成性效力；但在启动意定监护时应充分尊重当事人意思自治，依据协议在被监护人意思能力减退时启动监护即可，此时行为能力的认定仅具有宣示性效力。笔者建议，我国可以借鉴日本任意监护制度中“事理辨识能力”的概念代替“行为能力”，在降低意定监护启动门槛的同时，一体化构建意定监护体系，要求意定监护必须进行公证登记，辅之以监护监督人（私力）与家庭法院（公力）的双重监督。这样既可以满足未丧失行为能力老年人启动意定监护的需求，充分尊重当事人意思自治，实现意定监护立法初衷，同时严密的事前、事中、事后全过程监督体系又可以充分保障被监护人合法权益。

三、老年人意定监护的职责是不是替赡养人履行赡养义务？

《民法典》第34条第1款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”该规定将监护人的职责概括为“代理+保护”。意定监护实质上是融合了委托、代理、监护等制度的新型成年监护类型。意定监护的职责和权限主要源于监护协议的特别授权，由双方自主协商确定范围，可以只涉及上述监护人职责的某一项或几项内容，也可以涵盖全部内容。需要注意的是，《民法典》第464条明确规定，监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编的相关规定。因此，在我国有关意定监护立法规定不足的情况下，只能类推适用委托合同的相关规定。

意定监护协议的特别授权可以指向事实行为、法律行为（或准法律行为）、混合行为。如果意定监护协议只是单纯指向事实行为（例如生活照料行为）时，监护人无权代理被监护人实施法律行为，在法律上并不会产生外部代理关系，此时意定监护协议与普通的委托合同或提供劳务服务的合同之间的界限也变得模糊起来。在实践中，指向事实行为的老年人意定监护尤其容易与赡养相混淆，甚至被误解为就是替赡养人履行赡养义务。根据《老年人权益保障法》第14条第1款的规定，赡养是指“对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要”。赡养是法定义务，侧重于为老年人提供物质保障、生活照料和精神慰藉等事实行为，赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。而且，赡养人并不必然取得代理被赡养人实施法律行为的权限，除非得到授权或依法取得监护人身份。意定监护的职责和权限源于特别授权，主要是为解决老年人行为能力的延伸和补强问题，意定监护人在代理权限范围内，“协助”老年人利用本人残存的意志能力正常参与社会生活。意定监护人对被监护的老年人没有经济供养义务，与之相反，还可以通过约定要求支付意定监护报酬。虽然双方约定的意定监护职责范围也可以包括生活照料等事实行为，但意定监护人无须亲自照料，可以通过为老年人选定合适的养老服务人员或机构来完成具体的日常照护事项。

受我国家庭养老传统文化的影响，民众通常习惯于把监护和赡养直接联系在一起，加上《民法典》第26条也把“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”放在“监护”一节开篇之处，导致这两个概念更加混淆不清。必须澄清监护和赡养是两套不同的法律制度，二者的功能定位和权利义务各异，不能错误认为老年人意定监护人的职责就是替赡养人履行赡养义务。

四、老年人意定监护与法定监护是不是完全互相排斥的关系？

现代成年监护制度改革后，意定监护已经逐渐取代法定监护成为域外老年人监护制度的常态。法定监护的设立、启动、监护人的选定以及职责范围等均由法律直接规定，以对被监护人行为能力的否定和剥夺为前提。意定监护则以老年人的需求为核心，充分尊重被监护人的自主决定权，鼓励老年人事先规划未来生活，自主协商选定监护人、确定监护事项范围、启动条件、双方权利义务等，甚至可以保留部分事项的决定权，以最大限度协助本人以残存的意思能力正常参与社会生活。虽然我国立法并未明确规定意定监护与法定监护之间的关系，但由于意定监护更符合现代人权保护和私法自治理念，意定监护通常会优先于法定监护得到适用。

有学者认为，意定监护与法定监护二者完全互相排斥，不可能同时适用。韩国民法也有类似立法规定。但由于意定监护的职责范围是由双方协商确定，基于特别授权确立的意定监护职责范围可能小于《民法典》第34条所规定的监护职责范围。那么，对于意定监护协议中未特别授权事项应当如何处理？如果直接终止意定监护，启动法定监护，将违背老年人设定意定监护的初衷，侵害其自主决定权。比较合理的做法是对于意定监护协议中未特别授权事项，应当由法定监护人兜底承担监护职责，此时意定监护与法定监护可以同时存在、互为补充，法定监护起到兜底作用。这样既尊重了老年人的自主决定权，又能全面保障其各项合法利益。

当然，在符合法定条件的情形下，意定监护与法定监护也可以相互转化变更。2022年4月8日，最高人民法院发布老年人权益保护第二批典型案例，在针对“失智”老年人监护问题的孙某乙申请变更监护人纠纷案中，女儿为了取得八旬老父亲孙某某的房屋拆迁安置补偿款，在其父亲孙某某不知情的情况下，申请对父亲进行行为能力鉴定，并经法院指定为监护人。孙某某的侄女孙某乙持事先签订的《意定监护协议》起诉孙某某的女儿，要求法院变更其为意定监护人，最终获得法律的支持。同样，当意定监护人无法履职或者严重损害被监护人利益时，也应当依法终止意定监护，及时变更为法定监护。

五、老年人意定监护是不是能代替遗赠扶养协议解决遗产问题？

遗赠扶养协议是独具中国特色的一项法律制度。根据《民法典》第1158条规定，遗赠扶养协议是指自然人与继承人以外的组织或者个人签订的，约定由该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，并享有受遗赠权利的一种协议形式。遗赠扶养协议主要是解决无法定赡养人，或虽有法定赡养人但无法实际履行赡养义务的孤寡老人、无独立生活能力的老人的生养死葬问题。遗赠扶养人只能是继承人以外的组织或者个人，其义务与赡养人基本一致，主要包括生活上照顾、经济上帮助、精神上慰藉，以及死后丧葬事宜等事实行为。虽然按照遗赠扶养协议，扶养人对遗赠人的财产享有受遗赠权利，而且其在遗赠人生前也可能已经实际占有或使用该财产，但此时并无权处分财产。因为扶养人不具有对遗赠人的代理权，除非得到特别授权。

从外部表象上看，意定监护似乎与遗赠扶养协议一样，都是充分尊重老年人的意愿，希望通过协议形式提前规划解决养老问题，但二者产生的法律效果截然不同。如前所述，遗赠扶养协议重在通过民间互助方式以财产换取继承人以外的组织或者个人对其履行生养死葬的扶养义务。而意定监护侧重于通过代理方式补充老年人行为能力的不足，协助其正常参与社会生活，虽然其监护职责也可以约定包括生养死葬的一些事实行为，还可以要求支付报酬，但并不解决遗产问题，不会因监护获得老人死后遗产。

实践中，为防范意定监护人觊觎老年人财产，滥用其代理权限处理相关财产，侵害被监护人利益，公证机关在办理意定监护公证时一般都会主动建议当事人同时选定监护监督人进行监督；或者将老年人财产管理与意定监护隔离，通过信托对被监护人财产进行专业管理；或者综合利用意定监护协议和遗赠扶养协议来全面保障老年人权益。曾引发热议的“上海老人300万房产赠水果摊主案”中，老人与水果摊主就曾签订了意定监护协议和遗赠扶养协议。在中华遗嘱库订立遗嘱的人中，同时签订意定监护协议也不在少数。中华遗嘱库还联合专业机构推出了“监督监护人服务”来保障意定监护协议的实施。

习近平总书记指出，要以人口高质量发展支撑中国式现代化，积极应对人口老龄化，努力实现老有所养、老有所为、老有所乐。意定监护是实现老年人权益保障法治化、现代化的重要路径。老年人意定监护的核心价值在于尊重老年人的自主决定权，在其意思能力减退时提供个性化监护安排，以协助其最大限度利用本人残存的意思能力正常参与社会生活。意定监护的职责不是“替代决定”，也不是替赡养人履行赡养义务。意定监护与法定监护可以同时适用，互为补充，由法定监护起到兜底作用。但意定监护无法替代遗赠扶养协议解决遗产问题，二者法律效果不同，可以结合起来使用，全方位保障老年人权益。笔者希望通过澄清对老年人意定监护的几个认识误区，提升全社会对意定监护制度的正确认知，为推动意定监护的继续推广和实施提供理论支持。

（作者系北京青年政治学院青年工作学院副教授叶承芳，本文刊载于《法治时代》杂志2025年第5期）

（责任编辑：王凯伦）