作者：安徽省六安市舒城县人民检察院反贪局 童存三

    我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。司法实践中，对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。

    应正确把握正当防卫的必要限度

    正当防卫必要限度是指足以有效地制止正在进行的不法侵害所必须的限度。在司法实践中如何确定正当防卫必要限度，应该在基本原则的指导下，根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫所保护的权益等因素的前提下，结合案情，正确解决正当防卫的具体标准问题。

    标准一：不法侵害的强度

    不法侵害的强度决定正当防卫的强度，正当防卫的强度又决定必要限度。因此，在司法实践中，应把以上几个强度的构成因素综合起来实事求是的考察。犯罪对象力量的大小，行为的性质，损害结果的轻重，以及使用的手段、工具和击打的部位等因素，在防卫强度小于或者相当于侵害强度的状况下，一般而言，纵使造成了重大的损害，也认定为是必需的，则不引起超出正当防卫必要限度的问题。较为复杂的是防卫强度大于侵害强度的，要根据必要限度的基本原则进行综合性的认定。如果防卫强度是制止正在进行的不法侵害所需要的，即使大于防卫强度制止不法侵害所需的，也认定为没有超出正当防卫必要限度；如果防卫强度不是制止不法侵害所需的，那么这种防卫强度大于侵害强度则认定是超过了正当防卫必要限度。

    标准二：不法侵害的缓急

    在某些情况下，不法侵害已经着手，且已形成不法侵害的紧迫性，但侵害的强度尚未发挥出来。在这样的情况下，衡量行为是否超出正当防卫必要限度，应以不法侵害的缓急作为标准来判断。这里讲的侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般而言，不法侵害行为发生的很是突然，对人身、财产、利益构成危险，不法侵害十分急迫，防卫行为往往是仓促的，防卫人来不及判断侵害行为的性质和强度是否适度，这种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不能轻易认定为过当行为。

    标准三：不法侵害的权益

    一般说来，为保护重大的合法权益而将不法侵害人杀死，也可认定为实际需要，没有超出正当防卫必要限度的标准；即使造成的损害较为严重，防卫强度较大。比如，炸毁国家重要的国防设施，这种急迫程度显然大于盗窃的程度，为保护国家安全和公共安全，防卫公民的生命安全，使不法侵害者死亡，也属必需的，不认定为防卫过当。反之，如果不法侵害的强度较小，没有必要致侵害者于死地，比如甲抢了乙50元钱，在争夺的过程中，乙将甲用刀捅死，显然这种致人死亡的防卫方法是不能认定为实际需要，应认定为防卫过当。

    应从主观和客观两方面判断是否超过必要限度

     客观上，刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况；换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。

    主观上，正当防卫的强度很难与不法侵害的强度相当，有可能小于或者大于。要制止不法侵害，难免会对不法侵害人的人身或者财产带来损害。因此，正当防卫应该是防御和反击的统一，被动和主动地统一。而不能仅以正当防卫具有防卫性，扼杀和否定防卫人在制止正在进行的不法侵害时表现的主观能动性。同时，因为在受到不法侵害的十分紧迫的情况下，平常人是不可能冷静的判断周围的客观环境和自己的处境。在措手不及，精神处于紧张状态下往往就会拿起手头或者旁边的工具仓促防卫，不可能在实行防卫之前还仔细考虑强度是否超过。

    应从实际出发，设身处地地考察正当防卫的必要限度

    面对具体案情，不能一味地同情有过错的被害人，应从防卫人的角度着想，坚持实事求是的原则，将自己置身于防卫人所处的环境，设身处地地去考察，以确定在当时的环境下，防卫人采取的防卫强度是否合理。我们在事后考察正当防卫的必要限度时，应认真分析不法侵害的时间、地点，人物和工具等环境，以及双方的体力、智力、素质情况和不法侵害的方式、强度、后果等条件，只有这样，才能作出科学的判断结果。

    司法实践中需要注意的问题

    在司法实践中，我们判断是否超出了防卫限度，除了需要从实际情况出发，实事求是地分析之外，还要结合其他因素综合考虑；例如，双方防卫能力（身体和心理）对比，当时的时空环境，不法侵害是否具有突发性，双方力量对比是否悬殊，防卫过当程度轻重，防卫时产生的动机，防卫的罪过（故意、过失）形式，防卫权益的性质，社会对防卫人的心理影响等。不能对防卫者提出过于苛刻的要求，更不能轻易地认定其为防卫过当而受到惩罚。在考察防卫人时，应将上述因素考虑进去，来判断其防卫行为是否超出了其限定的条件。尤其是在防卫者保护的是国家或他人的合法权益时，更应该慎重对待。