作者：浙江省宁波市象山县司法局 汤 威  

    如果一样东西看上去象鸭子，走起路来象鸭子，叫起来还象鸭子，我们就说它是鸭子。——题记

    上述思维方式便是典型的有罪推定。有罪推定的情形我们已经看得够多了，例如在中国古代社会，只要你看上去象个“刁民”，而你碰巧又在一个是非之地呆过，那县太爷的板子可是不认人的，县太爷有句口头禅：“大胆刁民，竟敢狡辩，到了大堂之上还不如实招来，来呀！大刑伺候！”其实就是“有罪推定原则”的最好的注脚。可见中国的“有罪推定”由来已久，时至今日，我们还没有走出这类误区，中国监狱大墙上的八个大字“坦白从宽，抗拒从严”，就是对犯罪嫌疑人人权的极大漠视，也是给犯罪嫌疑人下的一道催命符。“坦白从宽，抗拒从严”是将犯罪嫌疑人先假定为罪犯而后逼迫其自证其有罪，在这种体制下冤假错案时有发生也就是家常便饭了。云南昆明杜培武案，湖北京山佘祥林案，河北石家庄聂数斌案，都是近年来发生的很有争议的死刑案件。

    来看看法学上的“有罪推定”的概念：有罪推定，主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。它主要表现为两种形式：一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外化且侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前，公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至作出有罪处理。值得注意的是，作为一种社会现象，除了刑讯逼供这样“看得见的形式”外，有罪推定往往隐藏在一些观念与制度的背后，并表现为一系列潜在的不易被察觉的规则或形式，是受传统观念影响而形成的一种思维定势。

    下面举几则案例：

    案例1  一对男女在公共场所当众发生性行为，被愤怒的群众扭送到司法机关处理。很多人纷纷给其加上一种罪名，而实际上该行为应当无罪——因为现行刑法没有对他们的行为作任何禁止性规定。

    案例2  北京动物园发生大学生刘某用硫酸伤害黑熊的事件，多数人都认为刘某的行为构成“非法杀害珍贵、濒危野生动物罪” 、“故意毁坏公私财物罪” 或者“破坏生产经营罪”。著名刑法专家陈兴良认为，刑法上的伤害、虐待都是针对人的，而非动物。“法无明文规定不为罪”，按照罪行法定原则，这里确实存在法律空白，实际上刘某的行为不构成任何罪。

    案例3  江苏盐城某美发店女青年金磊被派出所抓去，派出所说她卖淫，要罚款3000元，还要收容教育半年。事后经盐城市皮肤病性病防治中心和盐城市第一人民医院的医生检查证实：金磊处女膜完好，不可能有过性行为。事情至此并没有结束，面对记者的采访，盐城市公安局法制办主任说：处女不一定就不能卖淫，她就不能让嫖客口淫、手淫吗？这也是卖淫啊。无独有偶，此类事情并非只此一件，从陕西泾阳少女麻旦旦，到湖北随州发廊女小芳，其冤情的“昭雪”，都是因为“经多次处女膜鉴定，均被证实为处女”。看了诸如此类毛骨悚然的报道，人人将感到自危了：我怎么知道有哪一天会被叫到派出所，然后被告知，你卖淫（嫖娼）了，如果我无法证明自己是处女（处男），那我是不是就要说服自己来接受卖淫嫖娼者的名声和处罚呢？

    其实一些政府及其部门制定的政策经常落入“有罪推定”的怪圈，例如“网络实名制”就反映出一些政府部门对于网络脱离“监控”范围的一种担忧：政府认为匿名就会造成网民对自己的行为约束的松懈，因为网络确实存在一些消极的东西，如网络作品侵权、网络虚假举报、网络色情和恶搞等，其实质也就是一种“有罪推定”式的思维模式。再如，为了减少“双抢”犯罪， 广州市在市区全面禁止摩托车。因为有“双抢”犯罪，就禁止摩托车，实际上是对全体拥有摩托车的市民搞有罪推定，他侵犯了公民的财产权，剥夺了市民对摩托车的使用权，和宪法中“国家保护合法的私人财产”的天条相冲突。再看看《美容美发业管理暂行办法》第八条规定，“经营者及从业人员不得从事色情服务等违法活动”。 商务部有关人士面对质疑时解释说：“之所以把不得从事色情服务写入办法，主要是考虑到美容院是有床位的，可能会被不法经营者利用来搞色情服务。”从这个解释中我们可以看出，立法者的逻辑是这样：因为有床位，所以就可能用来搞色情服务，所以就要写入法规加以明文限制。

    再如上海出租车“钓鱼”执法事件：上海私家车主张先生开车途中，一男子要求捎一段，被他拒绝，但男子央求称胃痛等不到出租车，于是张心软答应了，车上男子提出给他十元钱，张说不要。当张按其要求停车时，男子迅速拔走车钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外。原来这是闵行区城市交通行政执法大队在查“黑车”，张先生因“非法出租营运”被罚款1万元。据报道，上海钓鱼执法的背后隐藏着一个巨大的利益链条，仅以9个月查获的17000多辆车计，每辆车的处罚标准最少2000元，最多达到5万元，罚没总额十分惊人；执法部门给每个“钓钩”每次300至600元的奖励，此外，还要给“钓钩”头目每次200至500元不等的奖励——上上下下构成了庞大的灰色利益链。

    当然，原则也有例外，“有罪推定”并非完全没有适用空间-----对于反腐败、反洗钱，应当实行“有罪推定”。比如某市长家里突然被发现有2000万元存单，这是他每月拿 2000 多块钱工资绝对不可能积累下来的一笔巨额财产，这时就不能对他进行“无罪推定”，而应当实行“举证责任倒置”：检察机关有权力、社会舆论也有权利要求官员对明显超出其正常收入水平的财产的来源作出说明，官员如果不能自证无罪，将难逃贪贿之嫌，触犯巨额财产来源不明罪。