摘要：整体评价要素作为犯罪构成中重要的构成要素，通常以“情节严重”、“情节恶劣”进行表述。而在犯罪构成就是违法类型的语境下，刑法中类似的表述中并非都是整体评价要素。整体性评价要素存在的必要性和认定，以及具体的实务运用成为犯罪构成确定以及案件办理的关键。

关键词：犯罪构成 违法类型 整体性评价要素

一、整体性评价要素的概念和存在必要性。

刑法条文中一些罪名的的认定以“情节严重”“情节恶劣”进行表述，这其中有部分条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣作为升格条件时，只能视为量刑规则，如刑法第264条表述为“盗窃公私财物，数额较大的，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”该条文表述的严重情节只是作为符合盗窃犯罪构成的基础上，对所保护法益造成了更大的侵害，特殊预防性增加，所以设置了更高的法定刑，这种“情节严重”只能视为量刑规则。而本文中所指的“情节严重”是指犯罪成立的条件，亦即当行为符合了构成要件中的基本要素时，必须包含了“情节严重”“情节恶劣”这一要素，否则不构成犯罪，这种作为犯罪成立条件的构成要件要素就是整体性评价要素。但是为什么会存在这样的构成要素呢？现实生活中，有许多侵害法益的行为，在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，单独或者一并增加特定要素的违法性也难以达到值得科处刑罚的程度，但是这种行为一旦整体上达到一定的严重必然会造成法益的侵害，从而值得科处刑罚，于是刑法做一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣就以犯罪论处。整体性评价要素的存在就是立法者对于不具有社会相当性的行为一旦达到整体上的严重标准后所持的否定性态度。所以整体评价要素不是符合犯罪构成前提下单个要素的违法性增加，而是整体上的违法性评价。究其存在的必要性还是因为行为整体上对于法益的侵害达到了值得科处刑罚的标准，从而值得特殊预防。

二、整体性评价要素的认定。

刑法分则条文中多次出现“情节严重”“情节恶劣”，如何判断是具体的量刑规则还是整体性评价要素成为使人容易感到困惑的问题，从以下几个方面进行辨析。

第一整体性评价要素是全面的违法评价要素。从违法类型就是犯罪构成角度看，犯罪构成本身是一个技术性概念，包含着构成要件要素按照一定的规则进行排列的同时也包含了立法者的评价。从20世纪斯鸠别尔（C.C.Stubel）与费尔巴哈将各种成立犯罪所需要的要素提供体系上的位置，从而形成体系构成要件，也使之成为犯罪必须具备的条件，整体性评价要素也如同行为、结果、对象等要素被单独的拿出来成为独立的违法性评价要素。而构成要件符合性的判断以构成要件要素符合性判断为基础，整体性评价要素不是简单的单个要素相加之和，而是行为要素达到值得科处刑罚的程度从而整体上评价为犯罪，所以整体性评价要素一定是对行为程度的评价要素，而且是独立的评价要素。整体性评价要素存在本身就是因为行为被类型化为犯罪构成后，各要素的都不足以达到科处刑罚，但是整体上对法益的侵害达到了科处刑罚的程度，从而进行的整体性评价。

第二整体性评价要素是对行为的评价要素。整体性评价要素表述为“情节严重”“情节恶劣”。而情节是案件事实的集中表象，也是案件中诸多要素的综合，但是犯罪本身是侵犯法益的行为，所以作为犯罪构成要件要素的行为也是被我国刑法理论称为危害行为，也是案件的基础。因此，任何举动，只要它不是行为，一开始便可以排出在刑法的考察范围之外。整体性评价要素就是对行为所造成的各种情节的的评价。与之不同的的是量刑规则所针对的是因为情节特别严重、情节特别恶劣、以及数额巨大、首要分子等作为法定刑升格条件。例如《刑法》第264条。而加重构成要件则针对的是因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑的情况。流入《刑法》263条第一款1至8项就属于行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，进而适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者思想那个，并处罚金或者没收财产”。与以上两种情况不同的是整体性评价要素是一旦缺失就不构成犯罪，所以整体性评价要素一定是决定犯罪类型的构成要件要素。

第三整体性评价要素是决定违法类型的要素。从违法类型说的角度，构成要件要素决定了构成要件，进而决定违法类型，如果整体上不能评价为“情节严重”“情节恶劣”，就不能构成犯罪。以《刑法》264条为例，“数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年有期徒刑，并处罚金；”此时的严重情节就是量刑规则，在行为构成盗窃罪的基础上，因为数额、情节的特殊性导致了更重的法定刑。而《刑法》246条则截然不同，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造时候死诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然不是任何额侮辱、诽谤行为都会受到处罚，也即违法性都能达到值得课以刑罚。而是首先要根据行为人是否实施了侮辱、诽谤行为，再看该行为是否达到了情节严重的标准，才能再考虑责任问题。此时的情节严重就是决定是否构成犯罪的整体性评价要素。同时只有达到了情节严重才能决定侮辱、诽谤的犯罪类型。

三、整体性评价要素的实务运用。

在实务运用中，在准确辨析量刑规则和加重构成要件的前提下，整体性评价要素的认定中要从以下三个方面进行总体把握。

（一）“情节严重”“情节恶劣”的具体标准。整体性评价要素本身就是构成要件要素，但是在事务中标准并不好把握。笔者坚持认为要达到值得科处刑罚的“情节严重”“情节恶劣”是行为和结果导致了严重于基本行为和结果的整体性评价。以246条文为例，如果就是简单的辱骂、挑衅行为不可能达到“情节严重”，但是如果以向当事人泼粪便等过激行为就达到了侮辱罪的“情节严重”。这种标准的把握除了参考一般人认知还要参考被害人的具体认知、当地风俗、民族禁忌方面，才能确切的分辨是侵权行为、违法行为还是犯罪行为。除了行为还有就是行为导致的结果，如果侮辱行为只是导致被害人几天不思茶饭，这恐怕难以构成“情节严重”，但是若是侮辱行为致使被害人抑郁、自杀等结果，就达到了够罪标准。所以综上所述要整体的把握行为情节和导致结果，综合判断。最后要参考具体罪名的司法解释，便于更好的把握整体性评价。如刑法217条的规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”构成侵犯著作权罪。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（一）因侵犯著作权曾经两次以上……。此时的整体性评价标准就可以参考司法解释，更易于把握。

（二）“情节严重”“情节恶劣”的证据采集和固定。如上所言，整体性评价要素主要从行为和结果两个方面进行采集固定。首先行为上的恶劣、严重就是要证明该行为比基础行为更加严重，违法性更强。就以246诽谤罪为例，要认定达到了“情节严重”，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三项的规定，在基础诽谤行为的取证基础上，需要采集信息点击量或者2年内因诽谤受过行政处罚的证据，便于证明整体性构成要件要素。其次从结果上，同上例该条第二项“造成被害人或者近亲属精神失常、自杀、自残等严重后果的；”此时除了要采集后果的证据外，更重要的是需要对因果关系进行取证固定。如被害人本身健康，但受到诽谤后开始抑郁进而导致自残，且这期间并未有其他诱因，并经过精神鉴定确实是因为诽谤行为导致了抑郁，此时便可以取到被害人之前正常表现、抑郁精神鉴定证明、精神分析、其他证人证言等。从而证明因果关系。整体性评价要素的取证关键还是要全面，力争达到证据确实。

（三）“情节严重”“情节恶劣”的责任判定。按照近代责任主义原则“责任是对符合构成要件的不法行为的非难可能性”“没有责任就没有刑罚”的要求，在故意犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提事实具有认识。这就要求行为人在故意犯罪中，必须对行为和行为导致结果的严重性有认识，希望活着放任结果发生。同时对于自己行为导致的结果也要有所认识，但是不能苛求太过具体的认识。而过失犯罪中，要求行为人对表明情节严重的前提实施具有认识可能性。这就要求行为人对于自己行为和行为可能导致结果的基础实施有所认识，针对过失行为进行举例说明，以刑法253条之一为例，如行为人作为资深网络工程师，明知大量公民信息存储于自己未加密的网络网盘内，有较大安全隐患，自身又未对网络空间使用加以限制，导致网盘内大量公民信息被黑客窃取。此时行为人就存在过失，因本人作为网络工程师肯定懂得网络安全的基本常识，也应该可以意识到信息有安全隐患，但本人出于各种原因仍未采取任何措施，必然存在过失。

综上所述，整体性评价要素是犯罪构成的基本要素之一，是需要整体上进行把握和认知的，需要更多理论和实践充实。（青海省公安厅许晏宁供稿）