摘要：近年来，我国经济快速发展，科学技术不断进步，赌博犯罪在很多地区甚至网络上时有发生，严重影响了社会稳定和经济发展。我国刑法第303条虽然规定了赌博类相关犯罪，包括赌博罪、开设赌场罪、组织参与国（境）外赌博罪，但相关条文的规定过于简单，理论界和实务界均有着不同的理解和认识，导致司法实务的认定不一，处罚标准和范围也一直存在争议。实践中，为更好地打击赌博违法犯罪活动，促进社会和谐稳定发展，有必要对我国刑法关于赌博类犯罪的相关法律法规进行梳理，并对当前的法律适用问题进行分析研究，明确适用法律问题，为进一步完善我国刑事立法和司法解释提供理论支持，以期能为相关部门在打击赌博犯罪方面提供参考。

关键词：赌博罪、开设赌场罪、聚众赌博、法律适用

一、赌博的概念和特点

“赌博”一词，尽人皆知，但究竟什么是赌博，估计很难有一个准确的定义。我国 1999 年 出版的《辞海》对赌博下的定义是：“一种不正当娱乐。有斗牌、掷骰子等各种形式，用财物作注来比输赢”。 1992 年出版的《打击“六害”违法犯罪实用法律手册》对赌博的理解是：“赌博是为了获取利益而从事的一种活动。 参与赌博活动以一定的利益为价值追求。”张明楷教授认为，赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。赌事是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况。[1]由此可知，赌博是指以一定的赌资为本钱，意图通过各种输赢或押注的方式博取更多金钱或财物的行为，也就是为了营利而用财物作赌注比输赢的活动。赌博主要凭的是运气而且带彩，本身具有营利性、随机性。值得注意的是，一些名为赌博的行为实际并非赌博，比如两个人互不服气，个人都说自己的棋艺高超，以金钱作赌注而一局定胜负的行为就不是赌博，因为这凭的是实力而非运气，而且智力技巧的对抗也不是以营利为目的。但是外人以此结果作为标准设置赌博而让人投注就是赌博，这时就是以营利为目的，体育赛事多是如此。

二、赌博犯罪的认定

赌博犯罪，是指《中华人民共和国刑法》（以下简称：《刑法》）第 303 条规定的赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。[2]

（一）赌博罪

赌博罪是指行为人以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第一条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。[3]而其中聚众赌博、以赌博为业的认定问题也是司法实践中常见的疑难问题。

赌博罪在主观上需要以营利为目的，以营利目的是指行为人为了获取金钱或财物而实施的行为，一般表现为以钱财作赌注，而不是为了消遣或娱乐。以营利为目的并非要求行为人一定要实际赢得金钱或财物，只要主观上有获取钱财的目的，即使事实上没有赢得钱财甚至输钱赔本均可。

赌博罪在客观上需要聚众赌博或者以赌博为业。

聚众赌博，是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为。首先需要组织3人以上参与赌博，这种人俗称“赌头”，其是否参与赌博均可，可以是一人，也可以是多人。如果此人只组织 2 人以下参赌，则该次赌博行为就不能以聚众赌博论处，也不能将组织2人以下参赌的场次中的赌资数额、参赌人数、抽头渔利进行累计计算。其次，在累计计算时，还要考虑其中的追诉时效问题。赌博罪的追诉时效期限是5年，有连续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。而根据《治安管理处罚法》的规定，赌博违法行为的诉讼时效期限为 6 个月，有连续状态的，时效从行为终了之日起计算。如果行为人的聚众赌博行为未达到犯罪认定标准，且均未经查处的，那么从最后一次行为结束之日起 6个月内被查获的，其赌资数额、参赌人数及抽头渔利就可以分别累计计算。[4]这是基于举轻以明重的当然处理原则。不过，日后如果出台相关司法解释规定如两年以内未经处理的累计计算则应按照规定执行。

以赌博为业，通说认为是指以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。[5]然而在司法实务中，因“以赌博为业”而定案的少之又少，然而以日常生活经验来看，这种人在社会上应该很多，但未被定罪处罚的原因是法律规定的过于原则，而又没有司法解释予以规范，这就导致在司法实践中难以证明这些系以赌博为业。笔者认为，以赌博为业，不在于赌博者是否有正常职业，因为在现代社会大部分人都是灵活就业状态，但要证明一个人的收入来源、消费方式需要侦查机关耗费司法资源进行搜证，进而佐证其是否以赌博所得作为主要生活来源又实在有难度，细化标准需要相关规定的进一步明确。

（二）开设赌场罪

开设赌场罪是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。在司法实务中，开设赌场主要有两种形式，一种是开设实体的赌场，也就是最传统的开设赌场；另外一种是利用信息网络开设赌场，赌场是一个虚拟的空间，参赌者只需要在自己熟知的空间范围内利用一台电脑即可完成，这种赌场牵涉范围广、资金流动大、社会危害性也较大，这也是涉境外赌博的主要方式之一。

开设赌场罪是2006年6月29日《刑法修正案（六）》施行后从赌博罪中分离出来的，现行法律并未对开设赌场作出一个明确的定义和规定，而且刑法条文中也并没有直接表述需要以营利为目的。但笔者认为，开设赌场罪也需要以营利为目的，这是本罪的不成文的构成要件，正如财产性犯罪中以非法占有为目的的构成要件一样，本罪立法如此表述可能是为了行文的连贯，在前款赌博罪中也已经表述了以营利为目的。因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）第二条关于跨境赌博犯罪的认定第（一）款“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’……第（二）款以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’……”[6]中对开设赌场罪的表述就要求有以营利为目的，不可能在跨境赌博类犯罪中的开设赌场罪与我国境内的开设赌场罪的构成要件不一致，也不可能现实中的实体开设赌场罪与在网上的开设赌场罪的构成要件不一致，否则会造成刑法适用的割裂，故笔者认为开设赌场罪需要以营利为目的。而且根据历史解释以及体系解释的原则，开设赌场罪在未独立成罪之前，相关司法解释的规定中也是要求以营利为目的才能构成开设赌场的行为，但开设赌场罪中的以营利为目的与赌博罪中的以营利为目的是否一致也是值得探讨的问题之一。

至于开设赌场罪的客观行为，现有法律法规仅仅是简单罪状描述，司法解释也没有予以明晰，在实务中不少法律参照赌博罪中聚众赌博的构成要件标准，认为开设赌场也需要达到此规模才得以定罪处罚。当然还有另一种观点认为，既然法律没有规定立案标准，那当然只要是开设了一个赌场即构成犯罪，并不需要达到聚众赌博的相关标准，毕竟是不同的犯罪，其具有侵害法益也有一定差异，不可同日而语。笔者同意第一种观点，首先根据刑法的谦抑性，刑法是司法的最后一道防线，如果一个行为直接构成犯罪，中间没有违法行为的过渡，那自然是不符合刑法的规律的。故笔者认为开设赌场罪需要达到一定的标准才能定罪处罚，不能略去行政违法行为的适用，这也是各个法律之间的衔接问题。而且，开设赌场罪作为赌博罪的升级版本，其法定刑也比赌博罪重，根据举轻以明重的当然解释原则，对开设赌场的标准应至少达到聚众赌博的认定标准。然而，根据这种处理模式，极其容易造成聚众赌博与开设赌场的混淆，二者的区别后文将详细论述。

网上开设赌场的行为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”[7]实际上对开设赌场进行了完全式列举，那不属于以上四种情形但又利用信息网络开设赌场的能否认定为网上开设赌场，这点在实务中存在争议。如果认定为网上开设赌场，那当然要适用前述司法解释的规定，对于其中情节严重的标准就可以直接适用，但不认定为网上开设赌场，则对于其中的相关标准即可以参照适用，具有一定的裁量空间，其实这也是相关法律法规不完善不周延的地方之一。正如电信诈骗与利用信息网络进行诈骗一样，两者的内涵并不相同，网上开设赌场与利用信息网络开设赌场的外延当然也可以是不一致的。例如，最高法颁布的指导性案例中利用微信群进行抢红包的行为定为开设赌场的，诚然是利用了信息网络，但其行为却不属于前述四种行为之一；再比如行为人利用某一棋牌游戏App组织多人在其中赌博，但自己建立微信群按照App的输赢结果自设赌博规则进行结算，也不属于前述四种行为之一，这又能否认定为网上开设赌场而适用前述司法解释的量刑标准的。纵观裁判文书网中收录的相关案例，笔者发现各地法院对其的认定均不一致，为避免法律适用不一，亟须司法解释予以明确。虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）中对网上开设赌场的行为还规定了兜底条款和其他行为，但该司法解释对跨境赌博的规定本就有一些不同于境内赌博犯罪的规定，对于境内认定网上开设赌场的标准能否直接适用跨境赌博的司法解释，笔者存有疑虑。

（三）组织参与国（境）外赌博罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字〔2005〕2号）第二条“对通过在中国领域内设立办事处、代表处或者散发广告等形式，招揽、组织中国公民赴境外赌博，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚。”[8]这也是一直以来司法实务中将组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博认定为赌博罪的依据，但自从2021年《刑法修正案（十一）》施行以来，立法上单独设立了组织参与国（境）外赌博罪，应对此行为认定为组织参与国（境）外赌博罪。然而，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2010〕14号）第二条第（一）款“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’：1. 境外赌场经营人、实际控制人、投资人，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；2.境外赌场管理人员，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；3. 受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博， 从赌场获取费用、其他利益的；4. 在境外赌场包租赌厅、赌台，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的；5. 其他在境外以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等， 组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的。”[9]从形式上看，此司法解释这部分的内容似乎与《刑法修正案（十一）》的规定相矛盾，应予以废止。但实际上，应对此理解为，当境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员或其指派的人员组织中华人民共和国公民赴境外赌博的，应认定为开设赌场罪。也就是说，当行为人系境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员或者与这些人有意思联络时，应直接认定为开设赌场罪，这也符合刑法理论；而当行为人不属于此情形，实际较为独立时，应认定为组织参与国（境）外赌博罪，这既符合一般人的生活经验和逻辑法则，也能够保持相关法律法规以及司法解释的衔接性。至于第（三）款“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的‘聚众赌博’”，当然与《刑法修正案（十一）》的规定相矛盾，而应认定为组织参与国（境）外赌博罪。

（四）聚众赌博与开设赌场的区别

由于聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，二者极容易发生混淆，但二者还是存在一些差别。开设赌场相比聚众赌博，具有规模大小、场所是否固定、公开、隐蔽等区别，但由于实际情况的不同，笔者认为二者的核心区别是开设赌场具有控制性，而且一般情况下聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和资源来召集组织本次的赌博活动，下一次再组织召集，而开设赌场的经营者一般无需每次都再组织召集通知。

控制性，也就是组织者是否明确地控制着赌博整体的活动，既包括行为人对赌博空间的实际控制，即是否拥有或管理着赌博活动发生的地点，还包括行为人对赌场内部严格的组织和控制，即是否能够决定和安排参与赌博活动的人员、规则和流程等；同时也包括行为人对赌场营业的营业控制，即是否能够支配和获得从中获取的收益。如果行为人具有对整个赌博经营活动明显的控制性，并且能够在空间、组织和经营层面上进行控制和管理，那么可以认定其行为构成开设赌场罪。而如果行为人只是作为赌博的参与者之一，不被认为对整个赌博经营活动有控制性，其行为可以构成聚众赌博罪。当然，判断是否具有控制性需要综合考虑具体案件的事实和证据，并在司法实践中进行合理界定。

（五）赌博犯罪中的其他问题

1.赌资的计算

赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。在实体赌场上，一般公安机关在查获时系将桌面上用作赌注的钱财等认定为赌资，但进行赌博活动时，相应赌资是根据赌局的增长而多次流转到不同人手中，实际赌资可能远不止最后呈现出的赌资数额状态。但在网上的虚拟赌场上，由于电子数据的特殊而记录在计算机系统中，导致相关赌资重复计算，虽然这就是赌场的实际状态，但这样的计算方式必然和实体赌场的赌资数额有所差异，这也是网上赌场的赌资数额成千上万倍于实体赌场的原因之一。然而在司法解释的认定中，网上开设赌场的构罪标准以及升格刑标准几乎无异于实体赌场的标准，导致最后网上开设赌场的刑期大部分高于实体赌场，特别是在《刑法修正案（十一）》对开设赌场罪的刑期进行加重的前提下，笔者认为有必要对现有网上开设赌场的数额认定标准进行修整以达到罪责刑相适应。虽然赌博犯罪高发应予严厉打击，但仍应做到不枉不纵、不偏不倚、宽严相济、罚当其罪。

2.赌博犯罪的共犯

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第四条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”从此行为可以看出，赌博犯罪并不适应刑法总则关于共犯理论的观点，而是对其中提供直接帮助的才予以定罪处罚，对于其他辅助性的帮助一般是不予定罪处罚的，但达到一定的条件也应刑事追究，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）中第二关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的……”[10]司法实务中，有很多名为代理，实际并未接受他人投注的不宜直接认定为开设赌场行为，实际系为赌博网站发展会员，当收取服务费数额在2万元以上时，可以开设赌场罪的共犯（情节较轻的，可以认定为从犯）论处。但是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）第三条第（三）款“明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、 会员发展、资金支付结算等服务的……”[11]其中为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、资金结算服务的就没有规定需要达到一定的服务费用数额，这是否意味着跨境赌博的认定标准与境内赌博的认定标准不一致，还是新司法解释的认定标准取代了旧司法解释的认定标准而不再需要达到一定数额，这也是需要予以明确的，否则会造成法律适用的混乱不一。

在实体赌场上，可能还会出现一些长期多次且投注较大的参赌人员，赌场将其视为大客户，并且给予其一定的权力，比如让这些参赌者轮流与庄家合伙组成“皇帝公司”，并在“皇帝公司”中参与分成。这种情况下，这些参赌人员已经脱离一般参赌人员的范畴，应当认定为聚众赌博或开设赌场的共犯。然而这种人的收入可能既混杂有作为普通参赌人员的赌资，又有作为庄家的收入，此时在实务中无法对其应当承担刑事责任的赌资或抽头渔利进行准确界定，不能让其对赌场的全部赌资或抽头渔利负责，而应当界定其每一次作为庄家而非赌客时的赌资或抽头渔利，如此才能罪责刑相一致。

如前所述，实际上赌博犯罪中的三个法条以及其相应的司法解释在内涵上或多或少存在一些矛盾之处，出现此情形的原因就是这几个司法解释的出台完全是打补丁式的规定，并未从上层梳理相关犯罪的逻辑内涵。而且，从2005年的司法解释仍现行有效来看，实际上并没有很好地适应现在生产生活的需要，毕竟生活发展如此迅猛，笔者认为，应对赌博犯罪的司法解释进行源头梳理，在出台一部最新的与现实生活相匹配且解决实际出现的法律适用疑难问题的司法解释。

三、赌博犯罪与其他行为的区别

（一）赌博犯罪与正常文娱活动

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字〔2005〕2号）第二条“要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。”[12] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第九条“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”[13]

在实践中，特别是在一些乡镇或者农村地区，经常出现开设麻将馆、棋牌室等娱乐场所的行为，对于在里面打麻将、打牌的行为是否能认定为参赌，对于开设这些娱乐场所的人是否能认定为开设赌场。首先，笔者认为应先认定这些参与者带彩的数额大小，虽然司法解释未规定多少钱是为“少量财物”，但这可能需要相关部门制定相应的行政规范性文件以便于执法司法；其次，笔者认为应明确多少钱是为“固定的场所和服务费用”，这需要司法者结合当地的物质生活条件以及生产生活经验予以综合判断，不能一刀切地认为所有开设麻将馆的行为构成开设赌场罪。比如，对于在民房中私自设立麻将桌，虽然未取得相应棋牌室营业执照而招揽、吸引周边农村妇女或年长者打麻将，每局数额仅几元钱的行为就不宜认定为赌博，更遑论认定为开设赌场了。

（二）赌博犯罪与非法经营罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”[14]较为典型的就是实务中经常出现的地下六合彩等赌博行为。

《财政部、公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》中提到彩票发行批准权属国务院。彩票是在中华人民共和国境内发行，供人们自愿选择和购买，并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。彩票发行批准权属国务院，未经国务院批准，任何地方、部门、组织和个人均不得发行和变相发行彩票。目前，国务院只批准民政部和国家体育总局，在全国范围内分别发行中国福利彩票和中国体育彩票。凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和兑猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应依法予以查处。[15]也就是说，以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和兑猜结果获得中奖权利的行为是一种变相发行彩票的行为，可能构成非法经营罪。

在一些省份的地方性司法文件中，如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于执行＜关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见＞有关问题的通知》中规定发行、销售“六合彩”，数额达到非法经营罪起点的，依照刑法第二百二十五条第（四）项和《解释》（即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）第六条的规定，以非法经营罪定罪处罚；数额尚未达到非法经营罪起点，符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的，以赌博罪定罪处罚。[16]福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》第八条擅自设立“彩票”进行销售开奖等非法经营活动的，金额达五万元以上或者非法牟利一万元以上的，以非法经营罪定罪处罚；未达到上述数额，但符合第二条规定之定罪标准的（即投注金额或非法牟利数额达到赌博罪定罪标准），以赌博罪定罪处罚。[17]福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于当前利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》一、利用“六合彩”进行违法犯罪活动，主要表现为利用香港“六合彩”揽注猜码，从中牟利，具备赌博和非法经营的特征，应当根据具体犯罪行为和数额，充分考虑犯罪构成要件，依法定罪量刑。二、利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，达到非法经营罪定罪标准的，以该罪定罪处罚；未达到非法经营罪定罪标准，但达到司法解释规定的赌博罪标准的，以赌博罪定罪处罚。[18]当然，这些地方性文件的发布均在开设赌场未独立成罪之前，故文件中指明以赌博罪定罪的，应既包括赌博罪也包括开设赌博罪，同时符合非法经营罪的，应以想象竞合择一重罪处罚。

（三）赌博犯罪与诈骗罪

1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”[19]然而最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）中第四条关于跨境赌博关联犯罪的认定第（一）款“使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌，人为控制赌局输赢，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。网上开设赌场，人为控制赌局输赢，或者无法实现提现，构成犯罪的，依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。部分参赌者赢利、提现不影响诈骗犯罪的认定……”[20]从司法解释的变迁可以看出，赌博犯罪的本质还是具有随机性和偶然性，如果丧失这个本质当然不能认定赌博犯罪。即使设置圈套诱使他人参赌，虽然有一定的欺骗性质，但十赌九诈，只要本质上还具有一定的随机性和偶然性，无法控制输赢，即属射幸行为，才认定为赌博犯罪，反之可能认定为诈骗行为，这也是诱骗型赌博与赌博型诈骗之间的差异。实务中却对此难以判断，比如现在社会中常见的“杀猪盘诈骗”，前期行为人通过嘘寒问暖取得对方信任后，将他们诱骗至某些App上进行下注投钱，究竟是认定为赌博还是诈骗呢。在证据的搜集上，将该App予以攻破而认定为赌博App很难，故实务中认定赌博罪的很少，而是以诈骗罪定罪处罚。但既然该App无法攻破，又如何才能认定该App是人为控制的呢。实务中通常用犯罪嫌疑人的口供交代系控制而直接认定，然而这并非客观证据，而且通常在案的嫌疑人都很少系核心人员，对App的运转实际一知半解，只是系听说的传来证据，对此直接认定为诈骗罪是否达到了证据确实充分的标准需要进一步的分析探讨。

再如，最高人民检察院曾发布一件湖南省株洲市芦淞区人民检察院的案例，犯罪团伙系利用象棋残局行骗，认为象棋残局看似图势简单，给人一种随手一招便可获胜的假象，实则棋路变化莫测，巧设陷阱，引人入彀，一般人无法获胜，该团伙不到一年赚了20万，最后给该犯罪团伙认定为诈骗罪。笔者对该案例一直难以苟同，虽然象棋残局是前人历史经验的总结，一般人难以获胜，但所谓长江后浪推前浪，历史的发展是不断进步的，现代人不乏智力超群者能获胜，虽然概率较低，但这实际上是智力的比拼，能否认定为赌博犯罪都值得商榷，更何况笔者认为此行为并非人为控制输赢，难以符合诈骗罪的构成要件。

四、结语

赌博活动在我国是一种普遍存在的社会现象，一直是影响社会稳定的毒瘤，而赌博犯罪作为一种严重妨害社会管理秩序、影响人民群众财产安全、危害经济发展和国家安全的犯罪行为，近年来在我国呈上升趋势。虽然目前我国已经建立了打击赌博犯罪的法律法规体系，但这仅仅是对赌博相关违法犯罪行为的简单描述，在法律适用和理解上均存在一定的分歧，笔者通过对前述问题进行分析研究，希望对司法实践提供一些理论参考以更好地打击赌博犯罪。 

参考文献

[1] 参见聂雪：《赌博罪司法适用问题研究》，2016年贵州民族大学硕士论文

[2] 参见1979年《中华人民共和国刑法》

[3] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）

[4] 参见王冠民：《刍议赌博犯罪的若干法律适用问题 》，2011年《法制与经济(下旬)》

[5] 参见任志中、汪敏：《审理网络赌博案件适用法律的若干问题 》，2005《人民司法》

[6] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）

[7] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）

[8] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字[2005]2号）

[9] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）

[10] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）

[11] 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）

[12] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字[2005]2号）

[13] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）

[14] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）

[15] 参见《财政部、公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》

[16] 参见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于执行＜关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见＞有关问题的通知》

[17] 参见福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》

[18] 福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于当前利用“六合彩”进行违法犯罪案件座谈会纪要》

[19] 参见《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》

[20] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》公通字〔2020〕14号）

（作者系天门市人民检察院杨倩）

（责任编辑：黄筱婷）