[基本案情]浙江省宁波市某局公务员汤某，在整理仓库工作时，不慎撞上仓库门框，头部流血不止，后去医院缝合伤口。事后汤某向人力资源和社会保障局咨询工伤认定事宜，人力资源部门工伤资科需要用人单位出具申请“公伤”认定的文件，单位领导却以不构成伤残等级为由拒绝。

    [主要分歧]是否必须由用人单位出具申请“公伤”认定的文件。这恰是目前实践当中很令人头疼的问题，用人单位一般不愿意出具有关“公伤”认定的申请。

    [相关法条评析] 

    1、《工伤保险条例》第六十五条：公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。

    可以完善该制度：如果单位没有参加保险，可以参照社保标准由用人单位承担费用。

    2、《劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

    国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

根据该条第二款规定，公务员作为国家机关工作人员，主体适用劳动法调整范围。

    3、《劳动法》第七十三条：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：  （一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。   

    劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。

    劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

    劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

    可见公务员“公伤”享受《劳动法》法规定的工伤待遇。

    4、《社会保险法》第四十一条：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

    2011年7月1日实施的《社会保险法》将参保主体推广到“中华人民共和国境内的用人单位和个人”，不言而喻包括公务员。根据该条第一款，应当理解为，凡未参加工伤保险的，发生工伤事故的，都由用人单位支付。政府（部门）作为机关公务员的管理单位，应当视为用人单位来承担责任。当然因工受伤、伤残、死亡的还可根据以前政策享受因公负伤、牺牲的国家有关优抚政策处理：

    (1)国家机关工作人员。按照民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤如何办理的通知》(民(1989)优字34号)和国家有关优抚法规、政策处理，其评残条件与范围、伤残抚恤(保健)金标准、补办评残手续和伤残怃恤关系转移等，参照《军人抚恤优待条例》及其解释的有关规定办理。各地实践中由人事部门、组织部门、民政部门批准、评定，发给《国家机关工作人员伤残抚恤证》。

    (2)公安机关人民警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理，其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行，评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照《公安机关人民警察抚恤办法》执行。实践中，革命烈士由公安机关、民政部门和人民政府审批、认定，发给《革命烈士证明书》;评残则由公安机关提出书面申请，省级民政部门作出批准、评定，发给《人民警察伤残抚恤证》。

    (3)人民法院、人民检察院司法警察以及司法行政系统人民警察。按照《中华人民共和国警察法》和国家有关优抚法规、政策处理，其伤残等级的具体条件按《革命伤残军人评定伤残等级的条件》执行，评残程序、伤残保健金、补办评残手续和伤残怃恤关系转移按照《人民法院、人民检察院司法警察抚恤办法》执行。实践中，革命烈士由人民法院、人民检察院、民政部门和人民政府审批、认定，发给《革命烈士证明书》;评残则由人民法院、人民检察院提出书面申请，省级民政部门作出批准、评定，发给《人民警察伤残抚恤证》。

    由此引出下列三个问题：

    问题一：“工伤”和“公伤”的界定

    《工伤保险条例》不适用于公务员，公务员的工伤认定和具体的伤残等级鉴定没有统一的法律法规的规定，一般根据民政部《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤如何办理的通知》和当地政府的有关规定执行，公务员的工伤认定一般由当地的人事部门负责。

    有关“工伤”和“公伤”的概念，一般认为，“公伤”是国家机关工作人员因执行公务造成的伤害事故；“工伤”则是指企业从业人员因工作原因造成的伤害事故。二者主要有以下几点区别：

    第一、主体及相互间关系不同。工伤发生在劳动关系中，也就是用人单位和劳动者之间，公伤发生在国家机关、参照公务员法管理的事业单位和社会团体与其工作人员之间，这种关系不属于劳动关系，带有行政属性。

    第二、确定待遇的依据不同。工伤待遇由《工伤保险条例》和地方行政法规确定。公伤待遇由人事、劳动和社会保障部门会同财政部门制定。

　　第三、待遇支付主体不同。工伤可参加工伤保险，工伤享受工伤保险待遇，参加工伤保险的，由工伤保险基金按规定支付，没有参加工伤保险的，由用人单位比照工伤保险待遇支付。公伤不可参加工伤保险，不能享受工伤保险待遇，而是享受相关的公伤待遇，由所在单位支付。

    第四、争议解决途径不同。因工伤待遇发生纠纷，根据具体情况的不同可以适用劳动争议仲裁、申请行政复议、提起行政诉讼和民事诉讼解决。对单位公伤待遇有异议的，只能先通过人事争议仲裁裁决，对裁决不服的可以向人民法院提起民事诉讼。

    第五、注入机制完全相反。对工伤注入的是预防事故、减少事故的导向机制；对公伤则注入倡导社会良好风尚的导向机制。

    例如：公务员胡某与某私营企业业务员陈某到北方某城市出差，在乘车途中遇到歹徒抢劫，胡某、陈某在与歹徒的英勇搏斗中负伤，被送进医院治疗。事故发生后，胡某所在单位的领导闻讯赶赴医院，看望了胡某，对胡某的行为给予了充分肯定，派专人照料胡某至伤愈出院。出院后胡某的单位向有关部门进行了公伤认定申请，经有关部门鉴定，确认胡某为公伤，其住院期间的医疗费用全额给予报销。而陈某所在的企业，不但未到医院进行看望，反而认为他是“多管闲事”，与工作无关。医药费由个人负担，鉴于陈某的行为属于见义勇为，因住院造成的误工不予追究，年底兑现考勤奖时不按缺勤处理，但这期间（住院15天，回家休息10天）的工资不能发放。对照胡某的处理结果，陈某认为企业的处理欠妥，在多次交涉无果后，向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁。当地劳动争议仲裁部门建议陈某立即要求企业申请有关部门认定工伤，经要求企业不予理睬，陈某随即以个人的名义向当地劳动鉴定委员会提供认定工伤的申请，当地劳动鉴定委员会受理了他的申请，根据《企业工伤保险试行办法》（劳部发[1999]266号）第8条“从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的，应该认定为工伤”的规定，认定陈某为工伤。据此，劳动争议仲裁委员会裁定：陈某在此次负伤及其因此次负伤而造成的一切医疗费用均由企业全额负担（企业未参加工伤保险），因伤医疗期间由企业发给相当于本人受伤前12个月内平均工资的工伤津贴。同时，企业负担陈某住院期间全市上年度月平均工资30%的护理费。

    事实上，“公伤”和“工伤”的待遇标准是有差别的。《工伤保险条例》第三十九条规定，“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”《烈士褒扬条例》第十一条规定，“烈士褒扬金标准为烈士牺牲时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的30倍。”第十二条规定，“烈士遗属除享受烈士褒扬金外，属于《军人抚恤优待条例》以及相关规定适用范围的，还享受因公牺牲一次性抚恤金；属于《工伤保险条例》以及相关规定适用范围的，还享受一次性工亡补助金以及相当于烈士本人40个月工资的烈士遗属特别补助金。”当然，它们的区别和差距还有诸多之处，应该肯定的是“公伤”与“工伤”待遇有差距是合乎情理的。

    问题二：职业病和见义勇为之公伤

    《中华人民共和国职业病防治法》修正案不久前正式通过并实施，扩大了职业病保护范围，如在用人单位之前加了个“等”字，这就意味着职业病患病群体从原来限定于企事业单位和个体经济组织这三类用人实体的劳动从业人员，扩大到了所有的用人单位；把原来必须接触粉尘、放射性、有毒有害物质引发的职业病，扩大到了把非物质接触类因素导致的职业疾病，纳入职业病范畴。以往因为劳动组织、管理因素和超负荷、超时间劳动因素引发的职工生病、死亡都不是职业病，现在，按照职业病的新定义，这些都是职业病了。对职业病定义修改的突破幅度很大，过劳死，长期视频作业导致的眼睛疾患，职业性腰背痛、颈椎病、腱鞘炎等都白领易患、高发疾病将可能被纳入职业病目录。无疑是顺应形势，切实保护劳动者权益，防治职业病的利好消息。对此，职场人士普遍表示欢迎，但对如何诊断鉴定尚存疑虑，需要立法保障落实因工作患职业病的医治费用和经济补偿。

    见义勇为等为维护国家利益、集体利益、人民利益而发生的伤亡，是国家褒扬的，它的待遇标准自然应当高于普通工伤待遇标准。根据国务院《工伤保险条例》第十五条规定，职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤；《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定，职工从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤。《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》也规定，见义勇为受伤致残或者牺牲人员的待遇，国家机关、社会团体、企业事业单位职工，按照有关工（公）伤规定办理；其他人员，由行为发生地县级民政部门参照《军人抚恤优待条例》的有关规定办理，还强调，见义勇为人员有工作单位的，因见义勇为误工、诊疗期间，其工资、奖金、各类福利待遇一律不变。见义勇为人员无工作单位的，因见义勇为误工、诊疗期间，由行为发生地县级人民政府按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准给予经济补助。

    问题三：自己和第三人引起的公伤

    由当事人自己引起公伤的案例很少见，兹举一例：2011年12月，某局公务员汤某在单位仓库整理书籍物品出门时不慎撞到门上，当场头部破裂出血，去医院缝合3针。后来汤某就此事故向单位领导和有关部门询问如何处理：劳动局（劳动和社会保障局）告知依据《工伤保险条例》，其只对企业工伤事故作出处理；人力资源局（人事局）认为目前没有法律规定的流程，要求向本单位领导汇报，出具公伤认定申请书，人事局调查核实后受理案件，去宁波康宁医院进行精神智力检测，再由象山劳动能力鉴定委员会对伤残等级进行认定，最后人事局根据有关标准作出处理意见；汤某所在单位领导的说法是先去有关医院进行精神智力检测，待伤残等级鉴定有结论后再申请人事部门处理。由于所在单位领导不同意先出具公伤认定申请书，致使汤某工作期间头部受伤无法得到救济。

    在现实生活中，因第三人侵权引起的机关事业单位工作人员公伤事故时有发生，比如职工在上下班或出差途中被他人违章驾驶的机动车撞伤，就是非常典型的因第三人侵权引起的工（公）伤。

    [案例]原告的丈夫王某某系公务员，2004年11月，王某某驾驶摩托车返回单位途中与被告李某驾驶的中巴车相撞，经医院抢救无效死亡。事故发生后，死者单位以王某某因公死亡向其家属支付了丧葬费、抚恤金等有关费用。原告后来因赔偿问题与被告未能达成一致，将被告诉至法院，要求被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等共计68200元。被告辩称原告已经从王某某的单位取得了丧葬费、抚恤金、遗属补助费等，因此，在本案中不能再主张相关费用，否则就显失公平。

    [法律解析]公伤职工的亲属在单位取得抚恤补助后，还能否再以交通事故受损而要求人身损害赔偿呢？对这个问题，无论是在民众观念中还是在司法实践中均有争议和困惑，笔者支持原告的诉讼请求，即原告可双重受偿。理由是：第一、交通事故造成公伤后，这二种请求权的基础不同，承担责任的主体不同，法律性质也不同：因道路交通事故导致的人身损害赔偿的请求权基础是侵权行为的损害赔偿请求权，赔偿责任人为第三人，承担的是民事侵权责任，属于私法领域的赔偿；职工因公死亡享受抚恤补助待遇是国家的一种福利待遇，经费来源于财政拨款，其请求权的基础是基于国家与当事人之间的一种“特殊的劳动关系”而产生的，也可以说是依据国家有关法律的规定主张公伤抚恤补助待遇请求权，给付人是国家，承担的是政府福利保障责任，是属于公法领域的补偿。因此，在因交通事故造成公伤后，公伤补助与侵权赔偿不是同一民事责任的竞合，不能参照适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合，要求受害人只能择一请求赔偿的规定。由第三人侵权引起的公伤，法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，公伤职工当然有权同时选择两种救济方式，以维护自身的合法权益。第二、享有公伤抚恤待遇是法律赋予职工的权利，也是国家机关或用人单位法定的义务，必须依《中华人民共和国公务员法》和国家财政部、人力资源和社会保障部等有关法律、文件予以执行，并且不能因有肇事者赔偿而扣减或降低抚恤补助。《中华人民共和国公务员法》第七十七条规定：“国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。公务员因公致残的，享受国家规定的伤残待遇。公务员因公牺牲、因公死亡或者病故的，其亲属享受国家规定的抚恤和优待。”法律、法规和政策也并没有赋予机关事业单位、保险机构和用人单位对因侵权引起工（公）伤的侵害人享有代位求偿权。可见在处理公伤事故中，可以采用双重受偿兼得的方式。

    [结论]综观上述问题，我们可以发现公务员公伤矛盾比较突出，截至目前，我国尚未出台统一的有关公务员和参公人员公伤事故处理的具体办法，部分省（市）、部分地区已经通过地方立法或政府规章将公务员纳入工伤保险范围。由于没有完整、可供操作的制度安排，形成公伤事故无法认定、公伤费用无处开支、伤残等级无法鉴定、公伤待遇无法落实的情况，因此我国应当尽快建立统一适用的社会保障工伤保险制度体系，废除不适用、不可行的政策调控制度，让所有劳动者在工伤保险中享受同等的社会保障。