作者：湖北省大冶市依法治市办 陈尚棵

    我国《刑事诉讼法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（下称旧《刑讼法》），第一次修正。 2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（下称新《刑讼法》），第二次修正。这是在2005年2月28日全国人大常委会作出《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称《决定》）后的首次修改，因此，在本次修改中对涉及到鉴定内容必然与《决定》相衔接，并保持一致，使刑事诉讼法的修改能较好地反映司法鉴定体制改革与进步的新成果。在此，本人就新《刑讼法》中涉及鉴定内容的变化作一个简要的说明与分析。

    新《刑讼法》中涉及鉴定内容的修改及其分析

    新《刑讼法》的第145条：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。这是在旧《刑讼法》的第120条基础上修改而形成的，该条作了两处修改：一是将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，在旧《刑讼法》的其他章节中表述为“鉴定结论”的，在新《刑讼法》中全部修改为“鉴定意见”，这样表述更科学、准确，更符合鉴定活动的本质特征。在刑事诉讼过程中，是通过鉴定活动对案件中涉及的某些专门性问题作出鉴别与判断，鉴定结果对案件的认定往往会起到决定性的作用。但鉴定只是鉴定人依据其个人掌握的专门知识对有关专门性问题作出的检验、鉴别和判断，是鉴定人提供鉴定意见的一种服务行为，鉴定人应当对由其签名的鉴定意见负责。鉴定意见是案件中诸多证据的一种证据，需要办案人员认真审查和核实后，方可作为证据使用。将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，可摆正此类证据在诉讼活动中的位置，转变办案人员的观念，发挥主动性和能动性，提高办案质量。二是删除了原文中的第二款，即：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”删除该款的原因是由于在《决定》出台之前，县级公、检、法机关各自指定本部门认可的医院和法医进行鉴定，政出多门，标准不一，经常出现鉴定结论不一致的现象，难以协商，因鉴定不准确而导致错案时常发生，案件当事人的合法权益得不到保障，严重损害了司法机关的形象。2005年出台的《决定》明确规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作；省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告；申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告；侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务；人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。从此，鉴定工作由“九龙治水”的局面转变成司法行政部门独家管理，鉴定标准日趋完善统一，经过多年的实践证明，这种管理体制有效遏制了多头鉴定现象，鉴定质量和公信力明显提高。本条第二款是对鉴定人故意作虚假鉴定应当承担法律责任的规定。“故意作虚假鉴定”是指故意出具不符合事实的鉴定意见。由于在诉讼活动中的虚假鉴定会直接影响到司法公正，因此，作出虚假鉴定的原因不论是出于利害关系，还是受到外界不当干扰，都会承担法律责任，构成伪证罪、受贿罪等犯罪行为的，将受到刑事处罚；尚不够刑事处罚的，将受到行政处分。但如果是因为技术水平或者设备达不到鉴定的要求而导致鉴定意见不准确甚至完全错误，则不应以“故意作虚假鉴定”论处。

    新《刑讼法》的第146条：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。本条是旧《刑讼法》的第121条,仅将“鉴定结论”相应地修改为“鉴定意见”。根据前段的规定，侦查机关应当用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。“用作证据的鉴定意见”是指经侦查机关审查核实后，认为可以作为诉讼证据的鉴定意见，不论是用作证明犯罪嫌疑人有罪，还是证明其无罪的鉴定意见。之所以要将鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，是因为鉴定意见对于认定案件事实具有极其重要的着用，对犯罪嫌疑人、被害人有直接的利害关系，告知后，使犯罪嫌疑人、被害人有机会申请补充鉴定或者重新鉴定，这是对其诉讼权利的一种保障。然而，条文中并没有规定以何种方式进行告知，鉴于这一证据的重要性，还是应当以书面形式告知，可以将鉴定意见的结论部分转述给犯罪嫌疑人、被害人，也可以提供鉴定意见的复印件，这样更有利于犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见进行审查，以决定是否行使申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。根据后段的规定，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。这里未规定申请的方式和时间，因此，不论是口头还是书面申请，只要是在侦查终结之前应当均可。申请“补充鉴定”是指犯罪嫌疑人或者被害人认为鉴定意见有疑点或者遗漏，或者是鉴定意见对于案件的有关专门性问题涉及到的因果关系没有作出明确的回答等，可能影响案件事实的认定，从而使自己的合法权益受到损害时提出的申请。申请“重新鉴定”是指犯罪嫌疑人或者被害人认为鉴定意见确有错误，或者鉴定人应当回避而没有回避，或者其他原因导致鉴定意见不准确，可能影响案件公正处理时提出的申请。对于犯罪嫌疑人、被害人提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，侦查机关应当及时进行认真审查，认为申请理由成立的，应当指派或聘请原鉴定人进行补充鉴定，或者另行指派或聘请鉴定人进行重新鉴定。如果认为申请理由不成立的，应当驳回申请，并说明理由。

    新《刑讼法》的第147条：对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。本条是旧《刑讼法》的第122条,未作修改。所谓“不计入办案期限”，是指犯罪嫌疑人及其法定代理人或者辩护人向侦查机关提出确认犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中精神状态的申请，或者侦查机关办理案件中认为需要对犯罪嫌疑人作精神病鉴定时，依照法定程序开始对犯罪嫌疑人进行精神病鉴定到出具鉴定意见的期间不计入侦查羁押期限和审查起诉、审判期限。

    鉴定人在参与刑事诉讼活动中应当注意的问题

    一是要严格把好鉴定质量关，确保鉴定意见的科学、客观和公正。在司法实践中，对行为人在实施犯罪时是否有精神病认定，对人身伤害案件中的受害者是否造成轻伤以上，以及对涉案物品价格多少的认定等等，对于决定是否追究行为人的刑事责任以及如何量刑至关重要，我国刑法规定，精神病人在不能辨认或控制自己的时候造成危害后果的，不负刑事责任；间歇性精神病人在精神正常时犯罪，应负刑事责任；尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。因此，严格把好刑事诉讼活动中的鉴定质量关，是服务司法公正的前提条件。

    二是鉴定人应当遵守回避的相关规定。新《刑讼法》第28条规定，鉴定人有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

　　(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

　　(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

　　(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

    (四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

    三是鉴定人应当履行出庭作证义务。新《刑讼法》第187条第三款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。也就是说，无论鉴定人的鉴定意见是如何完美无缺，只要鉴定人经法院通知仍未出庭作证的，那么，再准确的鉴定意见也将会被视作一纸空文，无任何使用价值，不作为案件证据使用，这是硬性规定，鉴定人应当引起高度重视。否则，因此而造成被鉴定人损失的，鉴定人将承担赔偿责任。

    四是严格遵守《决定》和《司法鉴定程序通则》的相关规定。鉴定人从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范；鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务；司法鉴定实行鉴定人负责制度；司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责；司法鉴定人应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露个人隐私；未经委托人的同意，不得向其他人或者组织提供与鉴定事项有关的信息，但法律、法规另有规定的除外等等。

    五是鉴定人可以适时申请人身保护。新《刑讼法》62条规定，证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。这不是说鉴定人只要出庭作证就有必要申请人身保护，只是对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，才有必要向司法机关申请保护，在作证时也可以采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息和不暴露外貌、真实声音出庭作证等措施来规避打击报复风险。

    新《刑讼法》对于鉴定问题修改的不足

    主要体现在以下五个方面：

    一是“刑事鉴定制度”在《刑事诉讼法》中的定位不当。新《刑讼法》仍将“鉴定”放在 “侦查”章节中，把鉴定视为侦查活动之一。然而，鉴定活动并不仅仅发生在侦查阶段，在侦查、起诉、审判乃至执行（含监管）等各阶段均可能发生。如该节第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、邀请有专门知识的人进行鉴定”。这样表述的意思很明显，进行鉴定目的仅仅只是为了查明案情，查明案情贯穿刑事诉讼始终，有权鉴定的主体包括公安机关、检察机关以及审判机关，因为只有这些机关才有权查案；然而，鉴定活动贯穿于刑事诉讼程序中的侦查、审查起诉直至审判的全过程。因此，把“鉴定”安置在 “侦查”章节中，将其限定为侦查阶段的活动，不仅混淆了侦查活动与鉴定活动的区别，也限制了“鉴定”的适用范围，与诉讼的需要和鉴定的性质不协调，并会导致司法职权上的混乱。这与大部分法治国家的定位及我国司法实践、刑事诉讼理论和刑事证据制度相冲突，应当把鉴定制度的有关内容调整到 “证据”一章较为合适。

    二是没有赋予当事人申请鉴定的诉讼权利。为实现刑事诉讼中的控辩平衡，应当充分保障当事人获取证据的能力。刑事司法鉴定是获取刑事证据的有力手段，为了实现程序公正，应当赋予当事人鉴定启动权，并明确司法机关决定鉴定的法定条件。新刑诉法第144条的规定，很明显排斥了当事人申请鉴定的权利，将司法鉴定这一重要的证据获得途径规定在“侦查”章节在侦查阶段为侦查机关所垄断享有，没有赋予当事人申请鉴定的诉讼权利，严重背离了控辩平衡的价值要求。

    三是没有明确限定重新鉴定的次数。《决定》第9条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的（法医类、物证类、声像资料等）鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。”明确规定了重新鉴定制度，但没有对可以重新鉴定的次数作出限制，结果导致在司法实践中，大量存在对于同一事项多次重复鉴定的情形，浪费了鉴定资源，也影响了司法的公正形象。依法重新鉴定，在理论上和实践上都必须予以肯定，以保证司法公正，保证刑事诉讼案件质量，但同时必须对重新鉴定次数加以限制。鉴定次数过多会造成司法鉴定资源的浪费，也会影响到司法鉴定制度的权威以及诉讼制度的权威。而本次刑事诉讼法修改后，也没有明确限定重新鉴定的次数。司法部公布了一批国家级的司法鉴定机构名单，这也为终级鉴定创造了条件，鉴定的次数应当确定。

    四是作法医精神病鉴定的期间不计入办案期限。新《刑讼法》第147条规定：“对犯罪嫌疑人作法医精神病鉴定的期间不计入办案期限”，这项规定有可能导致案件因鉴定问题而久拖不决。司法部《司法鉴定程序通则》第26条明确规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起30个工作日内完成委托事项的鉴定；鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过30个工作日。由此可见，即使是进行较为疑难的法医精神病鉴定，最长也只能是在60个工作日完成，鉴定时间并不是不可预见和控制的，因此，对犯罪嫌疑人作法医精神病鉴定的期间不计入办案期限的规定欠妥。

    五是司法鉴定名册问题。《决定》规定对鉴定机构、鉴定人进行登记、注册、名册公告等是司法行政部门的法定职责。但是，在我国的司法实践中，还仍然存在有的地方人民法院统一编制辖区内法院系统司法鉴定工作名册的现象，这已经超出了人民法院的职权范围，更不符合法律规定。根据司法鉴定体制改革和《决定》确定的建立统一的司法鉴定管理体制的目标，在刑诉法修改中，没有明确审判职能与鉴定管理职能的分工，从而进一步完善审鉴分离的制度，从刑事诉讼法这一基本法律的层面应当进一步明确司法鉴定由司法行政管理的制度，保障司法鉴定制度的规范化和公正性。

    2013年7月23日

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